案情簡介

2015年12月20日，以大黑公司為出讓方（甲方），陳飛為受讓方（乙方），雙方簽訂一份《商鋪使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，合同約定：甲方同意將BM層D區(qū)H008號(hào)商鋪使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙方；乙方使用權(quán)限為肆拾伍年；合同期內(nèi)乙方對標(biāo)的商鋪依本合同約定擁有使用權(quán)、收益權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)；3.2甲方違約責(zé)任甲方逾期交鋪的，按逾期時(shí)間，應(yīng)承擔(dān)如下違約責(zé)任……3.2.2逾期交付超過180日后，乙方有權(quán)解除合同。……，并按乙方已付款的0.2%向乙方支付違約金。如乙方要求繼續(xù)履行合同的，合同繼續(xù)履行……若乙方已與甲方或甲方關(guān)聯(lián)公司簽訂《商鋪委托租賃協(xié)議》，甲方則不承擔(dān)逾期交鋪的違約責(zé)任。同日，以陳飛為甲方，大黑公司為乙方，雙方簽訂一份《商鋪委托租賃協(xié)議》，該協(xié)議約定：甲方將其所購的上述BM層D區(qū)H008號(hào)商鋪委托乙方納入統(tǒng)一經(jīng)營管理，由乙方對外租賃經(jīng)營；委托租賃期限為三年，起止期為2016年10月1日至2019年9月30日。委托期滿，雙方是否續(xù)約，依據(jù)當(dāng)時(shí)市場情況另行議定；租金收益方式……甲方同意將商鋪免費(fèi)交給乙方經(jīng)營管理，商鋪?zhàn)赓U經(jīng)營收入均歸乙方所有；等等。

上述兩份合同簽訂后，陳飛依約向大黑公司支付款項(xiàng)。2017年7月3日，大黑公司向陳飛發(fā)出《商鋪交付通知書》，通知陳飛前往大黑公司辦理商鋪交付手續(xù)。后雙方發(fā)生糾紛，陳飛以大黑公司逾期交付為由要求解除合同。

一審臺(tái)江法院觀點(diǎn)

大黑公司與陳飛簽訂的《商鋪使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且內(nèi)容未違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效，雙方應(yīng)依約履行。大黑公司辯稱，因陳飛同時(shí)已與其簽訂《商鋪委托租賃協(xié)議》，故根據(jù)《商鋪使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》第3.2.2條第2款約定，其不承擔(dān)逾期交鋪的違約責(zé)任。但該約定的內(nèi)容僅為陳飛不能追究其逾期交鋪的違約責(zé)任，并未約定其可不必依合同約定向陳飛履行交鋪的義務(wù)，且實(shí)際履行中，大黑公司也已向陳飛發(fā)出交鋪通知書，因此，大黑公司應(yīng)于合同約定的期限內(nèi)向陳飛交付符合合同約定的商鋪系其應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)，而大黑公司于2017年7月3日才向陳飛發(fā)出《商鋪交付通知書》，已違反合同約定的2016年9月30日前向陳飛交付案涉商鋪的約定，且已逾期180天，根據(jù)“逾期交付超過180日后，乙方有權(quán)解除合同”的合同約定，合同解除條件已成就，故陳飛選擇要求解除合同，符合合同約定，一審法院對其要求判令解除合同的訴訟請求予以支持

二審福州中院觀點(diǎn)

首先，就合同的表述而言，陳飛主張“違約責(zé)任”與“解除合同”系不同的法律概念，不能將“解除合同”視為“違約責(zé)任”。關(guān)于“違約責(zé)任”的概念范疇，《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”《合同法》這一規(guī)定列舉了三種違約責(zé)任的承擔(dān)形式，但“等”字表明違約責(zé)任不限于該三種形式。而“解除合同”的主要規(guī)定雖位于《合同法》的權(quán)利義務(wù)的終止這一章節(jié)，但這僅是基于其作為合同權(quán)利義務(wù)終止的原因行為作出的法條結(jié)構(gòu)編排，并未排除其可作為“違約責(zé)任”的責(zé)任承擔(dān)形式。因此，在《合同法》未禁止的情況下，否定“解除合同”可作為“違約責(zé)任”的責(zé)任承擔(dān)形式在合同中予以約定有悖于合同自由原則。況且，在上述三種“違約責(zé)任”承擔(dān)形式中亦包含與“解除合同”相對立的“繼續(xù)履行”這一概念，既允許“繼續(xù)履行”作為違約責(zé)任的承擔(dān)形式，邏輯上亦無理由將“解除合同”排除于外。因此，陳飛關(guān)于“解除合同”不屬于“違約責(zé)任”范疇的主張缺乏法律依據(jù)。

其次，從合同條款的結(jié)構(gòu)來分析，案涉《轉(zhuǎn)讓合同》第3.2條甲方違約責(zé)任約定：“甲方逾期交鋪的，按逾期時(shí)間，應(yīng)承擔(dān)如下違約責(zé)任3.2.1逾期交付不超過180日的，……3.2.2逾期交付超過180日后，乙方有權(quán)解除合同。……”根據(jù)該條款，陳飛的合同解除權(quán)的約定位于違約責(zé)任條款項(xiàng)下，故從其位置而言，系違約責(zé)任之內(nèi)容。而上述排除大黑公司逾期交鋪違約責(zé)任的約定亦緊隨上述3.2.2條之后，位于同一條款下，故應(yīng)視為對該條款中所列違約責(zé)任之排除的約定。故根據(jù)該條款結(jié)構(gòu)，大黑公司因簽訂《委托租賃協(xié)議》而免除的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)包含陳飛對于合同解除權(quán)的行使。

再次，從合同目的而言，《轉(zhuǎn)讓合同》的轉(zhuǎn)讓標(biāo)的為商鋪使用權(quán)，在雙方未簽訂《委托租賃協(xié)議》的情況下，大黑公司的逾期交付行為將導(dǎo)致陳飛無法占有使用商鋪，其《轉(zhuǎn)讓合同》之目的當(dāng)然受阻，然而在雙方簽訂《委托租賃協(xié)議》的情況下，陳飛已將受讓標(biāo)的使用權(quán)在委托租賃期限內(nèi)轉(zhuǎn)移給大黑公司，其在此期間內(nèi)無需占有使用該商鋪，該期間已覆蓋了自《轉(zhuǎn)讓合同》約定之交付商鋪之日至本案起訴之日，且《轉(zhuǎn)讓合同》亦明確委托租賃期限為確定不變的期限，故陳飛關(guān)于《轉(zhuǎn)讓合同》之締約目的在委托租賃期內(nèi)并不會(huì)因?yàn)榇蠛诠镜挠馄诮桓缎袨槎艿接绊憽Ｒ虼耍愶w關(guān)于解除權(quán)的行使，因雙方簽訂《委托租賃協(xié)議》而被排除這一約定與合同目的并不相悖。

綜上分析，案涉《轉(zhuǎn)讓合同》3.2條中約定的大黑公司與陳飛簽訂《委托租賃協(xié)議》后則不承擔(dān)逾期交鋪的“違約責(zé)任”，該“違約責(zé)任”應(yīng)包含該合同3.2.2條賦予的陳飛對于大黑公司逾期交鋪超過180日后的合同解除權(quán)的行使。因此，在雙方簽訂《委托租賃協(xié)議》的情況下，陳飛以大黑公司逾期交付商鋪超過180日為由行使合同解除權(quán)不符合合同約定，不能成立。因陳飛無權(quán)行使合同解除權(quán)，故其關(guān)于解除合同并要求退還轉(zhuǎn)讓款的訴請，本院不予支持。此外，案涉合同系商鋪使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，陳飛主張?jiān)摵贤瑸樽赓U合同并要求確認(rèn)該合同中關(guān)于超過20年使用期限部分的約定無效，缺乏法律依據(jù)，本院不予支持。

蔡思斌律師評析

售后返租是不少商業(yè)項(xiàng)目慣用的銷售模式，主要運(yùn)營模式為購買者購買商鋪后將商鋪交由開發(fā)公司委托租賃，開發(fā)公司承諾每月支付租金。本案即因此引發(fā)糾紛。

本案爭議焦點(diǎn)在于“《轉(zhuǎn)讓合同》3.2條約定的“若乙方已與甲方或甲方關(guān)聯(lián)公司簽訂《委托租賃協(xié)議》，甲方則不承擔(dān)逾期交鋪的違約責(zé)任”所指向的“違約責(zé)任”是否包含該合同3.2.2條賦予的陳飛對于大黑公司逾期交鋪超過180日后的合同解除權(quán)的行使。”基于《合同法》以及合同結(jié)構(gòu)，二審法院認(rèn)為此處的“解除合同”屬于“違約責(zé)任”的范疇，免除的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)包含對于合同解除權(quán)的行使。但筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)有待商榷，《民法典》第一百七十九條規(guī)定了十一種承擔(dān)民事責(zé)任的方式即：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險(xiǎn)；（四）返還財(cái)產(chǎn)；（五）恢復(fù)原狀；（六）修理、重作、更換；（七）繼續(xù)履行；（八）賠償損失；（九）支付違約金；（十）消除影響、恢復(fù)名譽(yù)；（十一）賠禮道歉。其中并不包含解除合同。且從法理層面，合同解除權(quán)作為形成權(quán)顯然是一種權(quán)利，亦不宜認(rèn)為是違約責(zé)任的范疇。

二審法院后續(xù)從合同目的的角度出發(fā)來解釋進(jìn)而得出買受人不享有合同解除權(quán)顯然在法律邏輯上更為合理。本案《使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》雖然約定，大黑公司需于2016年9月30日前向陳飛交付訟爭商鋪，但合同簽訂后雙方隨即簽訂《委托租賃協(xié)議》，協(xié)議明確約定，在2016年10月1日至2019年9月30日期間，陳飛許需將訟爭商鋪委托大黑公司統(tǒng)一經(jīng)營管理，此約定類似于《民法典》第二百二十八條“動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，當(dāng)事人又約定由出讓人繼續(xù)占有該動(dòng)產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時(shí)發(fā)生效力。”規(guī)定的占有改定，最終導(dǎo)致的結(jié)果是大黑公司無需向陳飛實(shí)際交付商鋪。因此本案大黑公司逾期交付并不會(huì)實(shí)際影響買受人的權(quán)利，故認(rèn)為其不享有合同解除顯然更為合適。

但本案也揭示了購買此類商鋪的風(fēng)險(xiǎn)。對于一般商品房合同，房地產(chǎn)開發(fā)公司爛尾逾期交付，購房者顯然可以解除合同。但如是此類委托租賃商鋪爛尾，法院就可能會(huì)以本案的裁判邏輯駁回購房者解除合同的訴請。

另外，法院關(guān)于商鋪使用權(quán)轉(zhuǎn)讓不等同于租賃合同，無需受到租賃合同最長20年期限限制的觀點(diǎn)不能說不對，但后續(xù)可能會(huì)被一些人玩出花樣來的。

案例索引：(2020)閩01民終189號(hào)，以上涉及人名均為化名。

蔡思斌

2021年11月17日

一、引言

《合同法》第二百二十九條?租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。

實(shí)務(wù)中多認(rèn)為上條所指向的，即為買賣不破租賃規(guī)則。另據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《房屋租賃司法解釋》）第20條規(guī)定，所謂買賣不破租賃，是指租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)讓與的，承租人可以請求租賃物受讓人繼續(xù)履行租賃合同。受讓人并非租賃合同當(dāng)事人，法律在此突破債的相對性，例外令其受租賃合同拘束，目的明顯是維護(hù)承租人的用益利益。

《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二十條?租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應(yīng)予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當(dāng)事人另有約定的除外：

（一）房屋在出租前已設(shè)立抵押權(quán)，因抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的；

（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

這種債權(quán)物權(quán)化的現(xiàn)象，在我國其他立法也有體現(xiàn)。《物權(quán)法》第20條所規(guī)定的預(yù)告登記制度，同樣也讓原本只具有相對性的債權(quán)，借由登記對第三人產(chǎn)生效力。旨在發(fā)生不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)經(jīng)預(yù)告登記后，未經(jīng)債權(quán)人同意，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人對第三人處分不動(dòng)產(chǎn)的，并不發(fā)生效力。

《物權(quán)法》第二十條?當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。

預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。

實(shí)務(wù)中饒富理論趣味的，是房屋所有權(quán)人與受讓人締結(jié)房屋買賣合同，并將債權(quán)預(yù)告登記，又與承租人締結(jié)租賃合同并交付房屋的，嗣后發(fā)生房屋所有權(quán)變動(dòng)時(shí)，受讓人能否主張租賃合同對其不生效力，勢必成為利害關(guān)系各方爭議焦點(diǎn)。考察我國法院的司法實(shí)踐以及民法原理，或能給予我們?nèi)舾蓡⒌稀?/p>

二、先交付租賃物后辦理所有權(quán)讓與預(yù)告登記

實(shí)務(wù)中法院多認(rèn)為，承租人須具備租賃的公示外觀，才能發(fā)生買賣不破租賃的效力。如《上海市高級人民法院關(guān)于處理房屋租賃糾紛若干法律適用問題的解答(三)》便認(rèn)為，未經(jīng)登記的租賃合同，承租人原則上不得主張買賣不破租賃。而江蘇省高級人民法院在其《執(zhí)行異議之訴案件審理指南》中也說明，承租人在租賃物被保全或執(zhí)行前已經(jīng)與被執(zhí)行人簽訂了合法有效的房屋租賃合同，且已按約支付租金，并實(shí)際占有使用房屋的，可以適用“買賣不破租賃”原則。

其法理在于，租賃合同本無公示方式，如允許承租人未履行合同便可向租賃物受讓人主張租賃權(quán)益，必然對受讓人產(chǎn)生不測危害。因此承租人占有租賃物或就租賃合同進(jìn)行登記的，一定程度已對租賃的權(quán)利外觀有所公示，受讓人對于法律后果應(yīng)有預(yù)期，不致過分妨礙交易安全。

在出賣人向承租人交付租賃房屋后，又將房屋賣給受讓人并經(jīng)預(yù)告登記的，受讓人于取得房屋所有權(quán)后，能否請求承租人騰房清屋，此時(shí)便有訴諸買賣不破租賃法理的余地。承租人占有租賃房屋后，出租人并不喪失租賃物所有權(quán)，自然可基于所有權(quán)對外處分租賃房屋。此時(shí)受讓人即使辦理預(yù)告登記，其所擔(dān)保的只是房屋所有權(quán)的順利讓與，與房屋受讓后概括承受原所有權(quán)人在租賃合同中的法律地位并無沖突。就此而言，在租賃物已經(jīng)交付承租人占有使用后，受讓人的法律地位并不因嗣后辦理預(yù)告登記而更為優(yōu)越，承租人依然可基于租賃合同對房屋繼續(xù)占有使用。

三、先辦理所有權(quán)讓與預(yù)告登記后交付租賃物

實(shí)務(wù)中較有爭議的是，出賣人將房屋賣給受讓人并辦理房屋所有權(quán)讓與的預(yù)告登記，在房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記至受讓人名下前，出賣人又將房屋租予承租人并交付的，此時(shí)承租人能否對受讓人主張“買賣不破租賃”。

1、出賣人在辦理房屋讓與預(yù)告登記后，能否再將房屋出租他人

在（2011）川涼中民終字第566號(hào)胡國亮訴眾鑫公司、徐明芳、李光友排除妨害糾紛一案中，法院認(rèn)為，“徐明芳、李光友與眾鑫公司簽訂《房屋租賃合同》無權(quán)利人胡國亮的簽字確認(rèn)，且此時(shí)徐明芳（筆者注：出租人之一）已將房屋賣出，雖然還沒有完成過戶手續(xù)，但該房屋已進(jìn)行公告，徐明芳已喪失對該房屋的處分權(quán)，根據(jù)《物權(quán)法》第二十條第一款的規(guī)定，徐明芳、李光友與眾鑫公司簽訂《房屋租賃合同》應(yīng)屬無效合同。”依據(jù)法院觀點(diǎn)，若租賃房屋已經(jīng)辦理預(yù)告登記，出賣人對房屋再無處分權(quán)，嗣后簽訂的《房屋租賃合同》亦將淪為無效，買賣不破租賃更是無從談起。

對此意見，需要討論的有以下三點(diǎn)：

首先，依據(jù)《物權(quán)法》第20條第1款后半段規(guī)定，預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效力。預(yù)告登記賦予買受人針對出賣人的請求權(quán)以物權(quán)效力，就特定標(biāo)的物權(quán)利的取得已較一般債權(quán)人優(yōu)先，其法律地位與未預(yù)告登記前顯有強(qiáng)化，就此而言，預(yù)告登記已具有保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的擔(dān)保功能。

其次，買受人雖然辦理預(yù)告登記，但仍未就房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)辦理本登記，房屋所有權(quán)人仍為出賣人，其自可就房屋再做處分，只是未經(jīng)作為預(yù)告登記權(quán)利人的買受人同意，該項(xiàng)處分不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效力。法院認(rèn)為房屋辦理預(yù)告登記后，出賣人便喪失處分權(quán)，似乎有所誤會(huì)。

最后，所謂處分，是指產(chǎn)生現(xiàn)有權(quán)利變動(dòng)的行為。出賣人與承租人締結(jié)租賃合同甚至交付租賃物，并未發(fā)生租賃物權(quán)利變動(dòng)的法律效果，租賃合同的締結(jié)以及履行顯然并非處分。即使出租人對租賃物沒有處分權(quán)，也不妨礙租賃合同的效力，出租人只是應(yīng)就合同的履行不能承擔(dān)違約責(zé)任。而預(yù)告登記所阻卻的只是針對不動(dòng)產(chǎn)的處分效力，租賃合同的締結(jié)自然不應(yīng)包括在內(nèi)；就此而言，預(yù)告登記權(quán)利人不能以房屋業(yè)已預(yù)告登記為由，主張租賃合同不生效力。

總而言之，出租行為并非法律上的處分，出租人縱然無處分權(quán)，其與承租人簽訂的租賃合同當(dāng)然也不因出租人對租賃物有無處分權(quán)而受有影響。房屋即使成為預(yù)告登記的客體，并不妨礙房屋所有權(quán)人在交付房屋或移轉(zhuǎn)所有權(quán)之前，基于有效的租賃合同將房屋租予他人。

2、出賣人在房屋預(yù)告登記后，又出租他人的，承租人能否主張買賣不破租賃？

有疑問又最具趣味的，是出賣人就房屋所有權(quán)讓與辦理預(yù)告登記后，又將房屋租予他人并交付的，買受人是否仍受租賃合同的拘束。如果依循買賣不破租賃法理，邏輯上自然可以得出，盡管房屋所有權(quán)嗣后變動(dòng)，承租人仍可基于租賃合同向房屋受讓人主張使用收益的結(jié)論。

但筆者以為，此項(xiàng)結(jié)論值得商榷，論證如下：

首先，買賣之所以不破租賃，并非來自于邏輯推演，而是植根于關(guān)切承租人生存利益的法政策考量。這也意味著，在有正當(dāng)理由認(rèn)為承租人利益不值得特殊保護(hù)時(shí)，買賣不破租賃的法理便應(yīng)推翻。比如，在租賃權(quán)尚未借助登記或占有得以公示之際，受讓人在取得物權(quán)時(shí)無從知悉租賃權(quán)的存在，理論與實(shí)務(wù)均認(rèn)為此時(shí)承租人利益應(yīng)讓位于市場交易的安全。

其次，根據(jù)《房屋租賃司法解釋》第20條但書規(guī)定，實(shí)踐中對“買賣不破租賃”的適用限制已有正當(dāng)依據(jù)。如房屋是在查封后出租他人的，嗣后房屋因強(qiáng)制執(zhí)行發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的，承租人不能援引買賣不破租賃對抗日后的房屋所有權(quán)人。《物權(quán)法》第190條后段在前述司法解釋的基礎(chǔ)上進(jìn)一步規(guī)定，抵押權(quán)設(shè)立后抵押人出租抵押財(cái)產(chǎn)的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。所謂不得對抗已登記的抵押權(quán)，并非指抵押權(quán)登記后，當(dāng)事人締結(jié)的租賃關(guān)系便罹于無效；而是抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，不可避免將發(fā)生抵押物權(quán)變動(dòng)，此時(shí)抵押物承租人不可對抵押物所有權(quán)人主張租賃合同對其有效。

《物權(quán)法》第一百九十條?訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。

復(fù)次，基于“相似事實(shí)，相同處理”的公平原則，業(yè)已辦理所有權(quán)讓與預(yù)告登記的房屋再行出租的，承租人也不得再行援引買賣不破租賃以資救濟(jì)。在房屋已經(jīng)預(yù)告登記的，承租人明知或應(yīng)知房屋所有權(quán)已有易主可能，自應(yīng)合理斟酌租賃期限，這一境況與出租人將業(yè)已查封的房屋出租他人時(shí)并無不同。若允許受讓人一方面在預(yù)告登記語境下應(yīng)受困于買賣不破租賃，另一方面在查封時(shí)卻無須承擔(dān)租賃負(fù)擔(dān)，相似情境利益卻顯有失衡，法律適用自然應(yīng)當(dāng)尋求同等對待。

最后，所有權(quán)讓與預(yù)告登記旨在使權(quán)利人相較一般債權(quán)人對特定標(biāo)的物有優(yōu)先權(quán)利，具有擔(dān)保效力已如前述，理論上儼然已具有限制物權(quán)的地位。而依據(jù)《物權(quán)法》第190條后段規(guī)定，房屋抵押登記后另行出租的，承租人不再具有對抗抵押物受讓人的優(yōu)越權(quán)利，而預(yù)告登記本身作為一種協(xié)力受讓人抵御法律風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)保手段，其法律地位即與抵押權(quán)有相似之處。何況，通過登記簿的公示機(jī)能已經(jīng)使承租人有知悉及避險(xiǎn)可能，此時(shí)應(yīng)類推適用《物權(quán)法》第190條后段及《城鎮(zhèn)房屋租賃司法解釋》第20條但書規(guī)定，認(rèn)為出賣人將在先辦理所有權(quán)讓與預(yù)告登記的房屋再行出租的，承租人不能對抗房屋的受讓人。

3、預(yù)告登記雖先于租賃辦理但嗣后失效的，買賣是否不破租賃？

實(shí)務(wù)中，仍會(huì)面臨的問題是，預(yù)告登記因債權(quán)消滅或期間經(jīng)過而失效的，曾經(jīng)受預(yù)告登記保護(hù)的受讓人能否主張租賃關(guān)系對其不生影響？在(2016)浙0523執(zhí)異10號(hào)金德順等訴安吉寶云房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛一案中，案外人銀行與房地產(chǎn)公司簽訂租賃合同時(shí)，受讓人辦理的預(yù)告登記已失效，法院認(rèn)為房地產(chǎn)開發(fā)公司與銀行簽訂的租賃合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合法有效，銀行基于該租賃合同合法占有案涉房屋，其有權(quán)據(jù)此排除執(zhí)行。就此而言，法院認(rèn)為預(yù)告登記業(yè)已失效，承租人仍可以租賃權(quán)對抗受讓人的執(zhí)行請求；換言之，如若預(yù)告登記仍然生效，則依法院判決反面解釋，租賃債權(quán)即回復(fù)相對本色，承租人無法以之對抗合同以外的買受人，恰好契合本文見解。

四、房屋所有權(quán)人為他人辦理抵押權(quán)預(yù)告登記后，又將房屋租予他人，承租人能否對抗房屋買受人？

依據(jù)《物權(quán)法》第20條第1款前段規(guī)定，當(dāng)事人簽訂涉及包括抵押權(quán)設(shè)立在內(nèi)的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議的，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，當(dāng)事人可以按照約定辦理預(yù)告登記。因此當(dāng)事人締結(jié)抵押合同后，基于各種原因可先就房屋辦理抵押權(quán)預(yù)告登記。有疑問的是，房屋所有權(quán)人若在抵押權(quán)預(yù)告登記辦理后而本登記辦理前，將房屋出租他人的，承租人是否可以買賣不破租賃為由對抗抵押物的受讓人？

就抵押權(quán)預(yù)告登記的法律地位而言，(2012)滬二中民六(商)終字第138號(hào)中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案民事判決書系《最高人民法院公報(bào)》2014年第9期登載案例，登載時(shí)的裁判摘要稱：“抵押權(quán)預(yù)告登記并未使銀行獲得現(xiàn)實(shí)的抵押權(quán)，而是待房屋建成交付借款人后銀行就該房屋設(shè)立抵押權(quán)的一種預(yù)先的排他性保全”，可見抵押權(quán)預(yù)告登記尚不具有抵押權(quán)本登記的擔(dān)保地位，性質(zhì)與效力上應(yīng)與抵押權(quán)登記嚴(yán)格區(qū)別。正因如此，原則上依據(jù)《物權(quán)法》第190條規(guī)定，抵押權(quán)設(shè)立前已向承租人交付租賃房屋的，承租人可以其租賃地位對抗抵押物買受人，而是否辦理以及何時(shí)辦理抵押權(quán)預(yù)告登記，對于承租人權(quán)益而言均無差異。

五、結(jié)論

結(jié)合法院的實(shí)務(wù)見解與民法原理，就買賣不破租賃與預(yù)告登記的關(guān)系而言，本文得出結(jié)論如下：

第一，出租人將房屋租予他人并交付后，又將房屋出賣第三人并辦理預(yù)告登記的，承租人可以依據(jù)《城鎮(zhèn)房屋租賃司法解釋》第20條規(guī)定，“請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同”。

第二，出租人將房屋出賣他人并辦理預(yù)告登記后，在房屋所有權(quán)變動(dòng)前又將房屋租予他人的，買受人可基于物上請求權(quán)（《物權(quán)法》第34條）要求承租人返還房屋的占有。

第三，只要租賃發(fā)生在房屋抵押權(quán)設(shè)立前，無論是否辦理抵押權(quán)預(yù)告登記，承租人均可依據(jù)《城鎮(zhèn)房屋租賃司法解釋》第20條規(guī)定，主張租賃地位繼續(xù)對抗抵押物的受讓人。

作者：陳詣文，來源：高杉LEGAL 微信公眾號(hào)