問題由來
現(xiàn)代公司的本質(zhì)是公司所有者與公司經(jīng)營(yíng)者在權(quán)力上分離。股東表決權(quán)是公司所有與公司控制的連接點(diǎn)，是股東實(shí)現(xiàn)對(duì)公司有效管理和合法控制的最主要工具，被喻為風(fēng)箏的繩子。
公司控制權(quán)與股東利益直接相關(guān)，掌握公司控制權(quán)就意味著對(duì)公司財(cái)產(chǎn)和資源掌握主動(dòng)權(quán)，而公司控制權(quán)爭(zhēng)奪又與表決權(quán)密切相關(guān)。股東的表決權(quán)數(shù)越多，其對(duì)公司的控制力就越大。因此，股東表決權(quán)對(duì)公司控制權(quán)的維持或者爭(zhēng)奪具有特別的意義：對(duì)于當(dāng)權(quán)派而言，股東表決權(quán)是其維持對(duì)公司控制的手段；對(duì)于在野派而言，股東表決權(quán)是其爭(zhēng)奪公司控制權(quán)的工具。
股東表決權(quán)是股東的法定權(quán)利，股東出資是股東的法定義務(wù)，當(dāng)股東未履行或未完全履行其法定的出資義務(wù)時(shí)，其表決權(quán)的行使應(yīng)否受到限制，《公司法》對(duì)此未作明確規(guī)定。根據(jù)公司法解釋（三）第十七條規(guī)定，可以對(duì) “ 利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利 ” 進(jìn)行合理限制，但并未將表決權(quán)列入其中。實(shí)踐中，瑕疵出資股東的表決權(quán)能否被限制以及如何限制，存在較大分歧。
基本案情
云帆公司成立于2006年，注冊(cè)資本88萬元，實(shí)收資本88萬元，股東出資為：俞某48萬元、華某12萬元、范某8萬元、李某20萬元。
| 出資人 | 俞某 | 華某 | 范某 | 李某 |
| 出資額 | 48萬元 | 12萬元 | 8萬元 | 20萬元 |
2010年3月，云帆公司決定增資擴(kuò)股320萬元。一致同意由梁某出資300萬元（分兩期）、鄭某出資20萬元。增資后的公司注冊(cè)資本為408萬元。
2010年4月，云帆公司六位股東共同簽署了股東會(huì)決議，決議主要內(nèi)容為：通過新的公司章程；同意梁某、鄭某成為新股東；俞某為公司執(zhí)行董事和法定代表人，梁某為公司總經(jīng)理；股東出資額及各自股權(quán)比例如下圖：
| 俞 某 | 48萬 | 26.166% |
| 梁 某 | 300萬 | 51% |
| 李 某 | 20萬 | 10.9025% |
| 鄭 某 | 20萬 | 5.39% |
| 華 某 | 12萬 | 4.361% |
| 范 某 | 8萬 | 2.1805% |
上圖中梁某的出資部分：第一期130萬元，于2010年5月前繳付，第二期170萬元，于2011年5月前繳付。同時(shí)，全體股東一致約定并且認(rèn)可：不按出資比例享受權(quán)利，而是按約定分配的股權(quán)比例行使權(quán)利。
2010年5月，經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所驗(yàn)資，梁某實(shí)際出資130萬元，鄭某實(shí)際出資20萬元。
2011年1月26日，云帆公司召開臨時(shí)股東會(huì)，表決法定代表人變更為梁某。梁某、李某、鄭某投贊成票，俞某、華某投反對(duì)票，范某棄權(quán)。因?qū)Ρ頉Q權(quán)的計(jì)算發(fā)生分歧，故梁某訴至法院，請(qǐng)求確認(rèn)云帆公司2011年1月26日股東會(huì)決議有效。梁某認(rèn)為，其股權(quán)比例51%，表決權(quán)應(yīng)為51%，加上同意股東李某（10.9025%）、鄭某（5.39%），贊成票數(shù)為67.2925%，超過2/3；俞某認(rèn)為，梁某實(shí)際出資130萬元，尚欠170萬，可行使的表決權(quán)數(shù)應(yīng)為22.1%（130/300×51%），加上李某、鄭某，贊成票未達(dá)到2/3。
需要說明的一個(gè)情況是：梁某應(yīng)繳的第二期170萬，在表決時(shí)尚未到期。訴訟時(shí)，第二期仍然沒有繳納。
觀點(diǎn)分歧
本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：變更法定代表人為梁某的股東會(huì)決議是否經(jīng)過了有 2/3以上表決權(quán)的股東表決通過，涉及的法律問題是：未足額出資的股東的表決權(quán)應(yīng)否受到限制以及如何限制。
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不應(yīng)受到限制。理由如下：
1 ?.?股東表決權(quán)是基于股東身份取得，是股東的一項(xiàng)固有的法定權(quán)利，無法律明確規(guī)定不得限制，目前我國(guó)公司法和司法解釋均未規(guī)定可以限制股東表決權(quán)。
2 ?.?表決權(quán)屬于股東共益權(quán)，非股東自益權(quán)。根據(jù)一般法理，共益權(quán)不應(yīng)當(dāng)受到限制。公司法解釋（三）第十七條規(guī)定公司章程可以對(duì)未足額出資的股東的權(quán)利作出限制，但限制的范圍明確限定為股東自益權(quán)，并不包括共益權(quán)。亦因如此，公司法解釋（三）第十七條在最后定稿時(shí)把 “表決權(quán)”從討論稿中刪去。
3 ?.?公司法對(duì)股東瑕疵履行出資義務(wù)已設(shè)計(jì)了救濟(jì)途徑。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以受到限制。理由如下：
1 ?.?表決權(quán)作為股東參與公司管理的經(jīng)濟(jì)民主權(quán)利，原則上屬于共益權(quán)，但又具有一定的特殊性，股東通過資本多數(shù)決的表決權(quán)機(jī)制實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的有效管理和控制，其中也包括控制公司財(cái)產(chǎn)權(quán)，故表決權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種控制權(quán)，同時(shí)亦兼有保障股東自益權(quán)行使與實(shí)現(xiàn)之功能，具有工具性質(zhì)。
2 ?.?如果讓未盡出資義務(wù)的股東通過行使表決權(quán)控制公司，不符合權(quán)利與義務(wù)對(duì)等、利益與風(fēng)險(xiǎn)一致的原則，也不利于公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。
3 ?.?公司法解釋（三）第十七條規(guī)定可以對(duì)未實(shí)際繳納的出資部分的股東權(quán)利予以限制，可以理解為包含股東表決權(quán)。
法律評(píng)析
筆者同意第二種觀點(diǎn)，未足額出資的股東的表決權(quán)受到限制。
1 ?． 關(guān)于股東表決權(quán)的法律屬性
股東表決權(quán)又稱為股東決議權(quán)，是公司法中最為重大的基本問題之一。美國(guó)著名公司法專家Easterbrook和Fischel 認(rèn)為：如果說有限責(zé)任是公司法的最顯著的特征，那么表決權(quán)則是第二特征。關(guān)于股東表決權(quán)概念，國(guó)內(nèi)學(xué)界表述不一，如：是股東通過股東大會(huì)上的意思表示、可按所持股份參加股東共同的意思決定的權(quán)利；［1］?是基于股東地位而享有的、就股東大會(huì)的議案作出一定意思表示的權(quán)利；［2］?是股東基于其所持有的股份、在大會(huì)上對(duì)決議草案做出同意或反對(duì)的意思表示、借以形成公司意思的權(quán)利。［3］?共同特點(diǎn)有三：一是基于股東所持的股份而行使的權(quán)利；二是行使的地方為股東會(huì)會(huì)議；三是一種意思表示。
關(guān)于股東表決權(quán)的性質(zhì)，我國(guó)學(xué)界尚不統(tǒng)一。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為表決權(quán)是共益權(quán)，即股東對(duì)公司的重大事務(wù)參與管理的權(quán)利，包括：股東大會(huì)召集請(qǐng)求權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、知情權(quán)、對(duì)董事及高級(jí)職員監(jiān)督權(quán)等。與之相對(duì)應(yīng)的是自益權(quán)，即股東獲取財(cái)產(chǎn)利益的權(quán)利，包括：股利分配請(qǐng)求權(quán)、新股認(rèn)購(gòu)優(yōu)先權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)等。自益權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)利益權(quán)，共益權(quán)是一種參與管理權(quán)。“表決權(quán)之行使固然要體現(xiàn)各自股東的利益和要求，但由于公司的意思表示是由多個(gè)股東表決權(quán)之行使匯集而成的，表決權(quán)之行使又必然介入公司和其他股東的利益，此種介入形式既可表現(xiàn)為對(duì)公司和其他股東利益的尊重和促進(jìn)，又可表現(xiàn)為對(duì)公司和其他股東利益的限制和壓抑。由此可見，表決權(quán)與自益權(quán)大異其趣，當(dāng)屬共益權(quán)之范疇。”［4］
但是，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，表決權(quán)作為自益權(quán)的手段而行使，兼具共益權(quán)和自益權(quán)的特點(diǎn)，甚至可視為自益權(quán)。還有觀點(diǎn)認(rèn)為表決權(quán)是固有權(quán)，是基于股東地位而從股東權(quán)中涌流出來的一種權(quán)能，除非依據(jù)法律規(guī)定，不得以公司章程或其他方式予以剝奪或限制的權(quán)利。［5］?但反對(duì)觀點(diǎn)認(rèn)為特別股股東行使表決權(quán)得以章程加以限制或剝奪，所以表決權(quán)不是固有權(quán)。［6］?隨著股票、股權(quán)種類的發(fā)展變化，出現(xiàn)了無表決權(quán)股，股東可以在章程中規(guī)定股權(quán)的種類，可以取消某些股票、股權(quán)的表決權(quán)，所以表決權(quán)已經(jīng)不再是固有權(quán)。［7］
筆者認(rèn)為，自益權(quán)、非固有權(quán)原則上應(yīng)當(dāng)限制，共益權(quán)、固有權(quán)原則上不應(yīng)限制。表決權(quán)作為股東參與公司管理的經(jīng)濟(jì)民主權(quán)利，原則上屬于股東共益權(quán)，但又具有一定的特殊性。股東通過資本多數(shù)決的表決權(quán)機(jī)制選擇或罷免董事、確立公司的運(yùn)營(yíng)方式、決策重大事項(xiàng)等，借以實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的有效管理和控制，其中包括控制公司財(cái)產(chǎn)權(quán)，故表決權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種控制權(quán)，同時(shí)亦兼有保障股東自益權(quán)行使與實(shí)現(xiàn)之功能，具有工具性質(zhì)和雙重性格。就控制股東而言，表決權(quán)的控制工具性格表現(xiàn)得尤為明顯。控制股東參與公司并不是為了參與公司決議的形成過程，而是為了指導(dǎo)自己的候選人選為董事，把自己制定的議案變成公司決議，最終實(shí)現(xiàn)對(duì)公司的控制。［8］
2 ?. 關(guān)于股東表決權(quán)的立法梳理
公司法第四十三條規(guī)定：股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，公司章程另有規(guī)定的除外。如何理解上述條文之中的出資比例問題，理論界有三種觀點(diǎn)：
一是實(shí)繳說，即，應(yīng)當(dāng)按股東的實(shí)繳出資行使表決權(quán)。與知情權(quán)、股東會(huì)出席權(quán)、提案權(quán)、訴權(quán)不具有可分性不同，表決權(quán)具有可分性。不具有可分性的股權(quán)由股東必然享有，而可分性的股權(quán)則只能由股東按實(shí)際出資比例享有。［9］
二是認(rèn)繳說，即按照認(rèn)繳出資比例行使表決權(quán)。理由有二：從法理上看，股權(quán)的享有源于股東身份的取得而非出資的繳納，只要有股東身份就應(yīng)該享有表決權(quán)；從立法依據(jù)看， 《公司法》 第三十五條明確規(guī)定按實(shí)繳出資分取紅利，但第四十三條未明確按實(shí)繳出資比例，從文義上解釋應(yīng)為按認(rèn)繳出資比例行使表決權(quán)。
三是折衷說，認(rèn)為既不應(yīng)絕對(duì)按照認(rèn)繳出資比例也不能絕對(duì)按照實(shí)繳出資比例，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同的情況處理，在一名或者多名股東實(shí)際繳納出資的情況下，股東按其實(shí)繳的出資比例行使表決權(quán)，沒有實(shí)繳的股東就不享有表決權(quán)；在全體股東都沒有實(shí)際繳納出資的情況下，股東按其認(rèn)繳的出資比例行使表決權(quán)。［10］
從立法背景看，該條規(guī)定是從原來的《公司法》第四十一條 “（有限公司）股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)” 修改而來。2005年公司法修改的特點(diǎn)之一就是大幅增加了任意性規(guī)范，強(qiáng)化公司章程的自治功能，賦予公司更大的自治空間。筆者認(rèn)為，該條規(guī)定允許出資與表決權(quán)適度分離，同時(shí)將股東表決權(quán)的行使賦予了公司自治權(quán)，體現(xiàn)出一種立法的價(jià)值導(dǎo)向，因此，在一般情況下應(yīng)理解為股東可按照認(rèn)繳出資比例行使表決權(quán)，不宜理解為按照實(shí)繳出資比例行使表決權(quán)，但賦權(quán)公司章程對(duì)瑕疵出資股東的表決權(quán)行使可以另行不同規(guī)定。
從公司法其他條款有關(guān)對(duì)股東表決權(quán)予以限制或剝奪的規(guī)定也可以看出，股東表決權(quán)并非不可以限制或剝奪。例如：公司法第十六條第三款關(guān)于公司對(duì)外擔(dān)保的利害關(guān)系人沒有表決權(quán)的規(guī)定；第一百零四條關(guān)于公司持本公司股份沒有表決權(quán)的規(guī)定；第一百二十五條關(guān)于關(guān)聯(lián)關(guān)系不得行使表決權(quán)的規(guī)定。我國(guó)2006年3月16日《上市公司章程指引》第七十九條規(guī)定：股東大會(huì)審議有關(guān)關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)時(shí)，關(guān)聯(lián)股東不應(yīng)當(dāng)參與投票表決，其所代表的有表決權(quán)的股份數(shù)不計(jì)入有效表決總數(shù)；股東大會(huì)決議的公告應(yīng)當(dāng)充分披露非關(guān)聯(lián)股東的表決情況；《上市公司股東大會(huì)規(guī)則》第三十一條規(guī)定：股東與股東大會(huì)擬審議事項(xiàng)有關(guān)聯(lián)關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)回避表決，其所持有表決權(quán)的股份不計(jì)入出席股東大會(huì)有表決權(quán)的股份總數(shù)。上市公司持有自己的股份沒有表決權(quán)，且該部分股份不計(jì)入出席股東大會(huì)有表決權(quán)的股份總數(shù)。
考察其他國(guó)家，以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法，對(duì)股東表決權(quán)予以限制或剝奪的立法不乏鮮例：
| 英國(guó)1985年公司法
第75條 |
除非所持有的股份已繳納股金，否則無權(quán)行使表決權(quán)
|
| 德國(guó)股份公司法
第134條2項(xiàng) |
在全部支付投資款后，表決權(quán)才有效
|
| 意大利民法典
第2373條第1款 |
在己方的利益或者所代表的第三人的利益與公司的利益發(fā)生沖突的情況下，該股東不得就審議的事項(xiàng)行使表決權(quán) |
| 韓國(guó)商法
第368條 |
對(duì)于股東大會(huì)的決議，有特別利益關(guān)系者不得行使表決權(quán)，不得行使的表決權(quán)，不計(jì)入出席的股東表決權(quán)數(shù) |
| 我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)
“公司法”178條 |
股東對(duì)于會(huì)議之事項(xiàng)，有自身利害關(guān)系致有害于公司利益之虞時(shí)，不得加入表決，并不得代理其他股東行使其表決權(quán) |
3 ?. 對(duì)公司法解釋（三）第十七條規(guī)定的理解
公司法解釋（三）第十七條規(guī)定：股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會(huì)決議對(duì)其利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制，該股東請(qǐng)求認(rèn)定該限制無效的，人民法院不予支持。上述規(guī)定明確了限制股東權(quán)利的范圍為股東自益權(quán)，并未指向共益權(quán)。
在2005年 《公司法》 出臺(tái)前，最高法院發(fā)布的公司法若干問題的規(guī)定（二）的 （征求意見稿）第14條曾規(guī)定：記載于股東名冊(cè)的股東依據(jù)公司法第三十三條第二款向公司主張權(quán)利，公司以其沒有按期繳納出資或出資不足，主張?jiān)谄溲a(bǔ)繳出資前應(yīng)相應(yīng)限制其表決權(quán)、利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)及新股認(rèn)購(gòu)權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。
該征求意見稿，是最高法院結(jié)合大量來自司法審判實(shí)踐的反映，以及學(xué)者意見多次討論形成的，應(yīng)當(dāng)說代表了新 《公司法》 出臺(tái)前司法實(shí)務(wù)界及法律理論界的主流意見，即未按期出資股東的股東權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到限制，在補(bǔ)繳出資前不享有表決權(quán)、利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)及新股認(rèn)購(gòu)權(quán)。［11］考慮到股東表決權(quán)的特殊性，公司法解釋（三）第十七條并未將股東表決權(quán)明確納入限制的權(quán)利范圍。對(duì)未出資股東的表決權(quán)是否應(yīng)予限制，是有待進(jìn)一步探索和研究解決的問題。以自益權(quán)和共益權(quán)的劃分來確定對(duì)未出資股東股東權(quán)限制的范圍只是一個(gè)初步的標(biāo)準(zhǔn)，恰當(dāng)與否有待司法實(shí)踐的檢驗(yàn)。［12］
筆者認(rèn)為，股東出資不到位并不影響其股東資格的取得，但其享有股東權(quán)利的前提是承擔(dān)股東義務(wù)，違反出資義務(wù)，也就不應(yīng)享有股東的相應(yīng)權(quán)利，這是民法中權(quán)利與義務(wù)統(tǒng)一、利益與風(fēng)險(xiǎn)一致原則的具體體現(xiàn)。股東在沒有履行出資義務(wù)的情況下行使股東全部權(quán)利，明顯有違公平的原則，亦損害其他股東利益，故對(duì)瑕疵出資股東的表決權(quán)進(jìn)行合理限制是必要的和合理的。
此外，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于企業(yè)所有權(quán)分為剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)的理論也可給我們啟示。依據(jù)該經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，表決權(quán)（即剩余控制權(quán)）應(yīng)當(dāng)與剩余索取權(quán)（即利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)）相對(duì)稱分布、互相匹配。如果表決權(quán)與剩余索取權(quán)嚴(yán)重不匹配，將無法使股東形成正確的表決激勵(lì)，而必然會(huì)產(chǎn)生懈怠，更有甚者將產(chǎn)生以他人承擔(dān)成本為代價(jià)的濫權(quán)。現(xiàn)在的公司法解釋（三）已經(jīng)將瑕疵出資股東的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)納入被限制的權(quán)利范圍，由此，與之相匹配的表決權(quán)（剩余控制權(quán)）也應(yīng)一并納入被限制的權(quán)利范圍。
需要指出的是，公司法解釋（三）第十七條明確授權(quán)公司可以依據(jù)公司章程或者股東會(huì)決議對(duì)瑕疵股東的股東權(quán)利進(jìn)行限制，并對(duì)限制的前提、依據(jù)以及權(quán)利范圍進(jìn)行了規(guī)定，表明立法對(duì)瑕疵出資股東的權(quán)利限制設(shè)計(jì)為賦權(quán)性限制，并非法律強(qiáng)制性限制。因此，對(duì)瑕疵出資股東的表決權(quán)能否限制以及如何限制，也應(yīng)依據(jù)公司章程和股東會(huì)決議而定。本案最終判決云帆公司2011年1月26日股東會(huì)決議有效，主要理由是：缺少限制股東表決權(quán)的依據(jù)——公司章程或股東會(huì)決議。
[1]?梁上上：《論股東表決權(quán)——以公司控制權(quán)爭(zhēng)奪為中心展開》，法律出版社2005年版，第3頁。
[2]?劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社1997年版，第135頁。
[3]?張藐：《公司法原理》，南開大學(xué)出版社1994年版，第67頁。
[4]?劉俊海：“論股東的表決權(quán)”，載《法律科學(xué)》1995年第6期。
[5]?上引文；張藐：《公司法原理》，南開大學(xué)出版社1994年版，第67頁；柯芳枝：《公司法專題研究》，臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)系法學(xué)叢書編輯委員會(huì)1976年版，第102頁。需要注意的是，柯芳枝后來修正其前觀點(diǎn)，見《公司法論》，三民書局印行1997年版，第202頁。
[6]?潘秀菊：《公司法》，元照出版公司2002年版，第209-210頁。
[7]?奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于公司法解釋（三）、清算紀(jì)要理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第266頁。
[8]?前引［1］，梁上上書，第16頁。
[9]?雷興虎主編：《公司法新論》，中國(guó)法制出版社2001年版，第130頁。
[10]?劉俊海：《新公司法的制度創(chuàng)新：立法爭(zhēng)點(diǎn)與解釋難點(diǎn)》，法律出版社2006年版，第71頁。
[11]?奚曉明主編：《最高人民法院關(guān)于公司法解釋（三）、清算紀(jì)要理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第256頁。
作者：樊榮禧 江蘇省南京市中級(jí)人民法院
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一、創(chuàng)業(yè)時(shí)是設(shè)立公司還是其他形式的企業(yè)?
答：由于如今設(shè)立各類企業(yè)基本不存在資金門檻了，因此創(chuàng)業(yè)者應(yīng)根據(jù)個(gè)人的具體情況，結(jié)合各種形式企業(yè)的責(zé)任承擔(dān)模式，選擇合適的組織形式。
個(gè)人創(chuàng)業(yè)可以選擇的形式主要有申請(qǐng)登記從事個(gè)體工商戶，設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)或設(shè)立一人有限責(zé)任公司，而團(tuán)隊(duì)創(chuàng)業(yè)則可以選擇設(shè)立合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司或股份有限公司。
不同的組織形式責(zé)任承擔(dān)方式：
(一)注冊(cè)個(gè)體工商戶其經(jīng)營(yíng)收入歸公民個(gè)人或家庭所有。其中，個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)償還;家庭經(jīng)營(yíng)的，以家庭財(cái)產(chǎn)償還。
(二)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)財(cái)產(chǎn)為投資人個(gè)人所有，投資人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)解散后，原投資人對(duì)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)存續(xù)期間的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)償還責(zé)任，但債權(quán)人在五年內(nèi)未向債務(wù)人提出償債請(qǐng)求的，該責(zé)任消滅。
(三)一人有限責(zé)任公司以公司財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任，但股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
(四)合伙企業(yè)對(duì)企業(yè)債務(wù)先用合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)抵償，在抵償不足時(shí)，由合伙人以其財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。由于合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。
(五)有限責(zé)任公司和股份有限公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，而股東則以其認(rèn)繳的出資額(或認(rèn)購(gòu)的股份)為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。
由于公司以外的組織形式需要以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，而創(chuàng)業(yè)者的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力并不高，因此在創(chuàng)業(yè)初期，建議采用有限責(zé)任公司形式以降低創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。
但必須要強(qiáng)調(diào)的是，大多數(shù)投資者在創(chuàng)業(yè)過程中都習(xí)慣性地將企業(yè)理解為私人財(cái)產(chǎn)，因此企業(yè)的錢也是自己的錢。但是在公司制度中這種意識(shí)是危險(xiǎn)的，公司是獨(dú)立于投資人的“法人”。在一人有限公司中，股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果出現(xiàn)公司財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)交叉使用的情況，還有可能還會(huì)涉及挪用資金最等刑事案件，真功夫創(chuàng)始人蔡達(dá)標(biāo)被判職務(wù)侵占罪和挪用資金罪便是例證。因此公司要建立完善的財(cái)務(wù)制度，投資人要把企業(yè)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)分開，避免法律風(fēng)險(xiǎn)。
二、是否需要簽訂合伙協(xié)議、公司章程等基礎(chǔ)架構(gòu)的制度性文件來明確投資者之間的權(quán)利義務(wù)?
答：由于初始創(chuàng)業(yè)者大多都是關(guān)系密切的親戚、同學(xué)或朋友，往往羞于談及權(quán)力、利益、責(zé)任分配問題，而且在準(zhǔn)備創(chuàng)業(yè)時(shí)更注重如何在外部開拓業(yè)務(wù)而不重視內(nèi)部建構(gòu)。
但是在創(chuàng)業(yè)初期的激情過后，公司發(fā)展壯大后或遭受挫折時(shí)，就很有可能會(huì)在上述問題上產(chǎn)生紛爭(zhēng)，如果不能妥善處理就會(huì)導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)中途失敗。為了能夠有效的規(guī)避這類問題的發(fā)生，就要求在創(chuàng)業(yè)伊始通過合伙協(xié)議或公司章程等制度性文件來明確各個(gè)創(chuàng)業(yè)者之間的權(quán)利義務(wù)劃分。這些制度性文件能夠有效地避免和解決以后利益分配不公，債務(wù)承擔(dān)不平的問題。在文件中，創(chuàng)業(yè)者可以就各自占創(chuàng)業(yè)事項(xiàng)多少利益比例，各自承擔(dān)的債務(wù)比例，各自的工作內(nèi)容，如何引入新的創(chuàng)業(yè)伙伴和退出機(jī)制等問題都一一的做出明確約定。一旦發(fā)生法律糾紛，這些制度性文件即是保護(hù)所有人合法權(quán)益的有力武器。
三、簽訂合伙協(xié)議要注意哪些方面?
答：《合伙企業(yè)法》第十八條概括地規(guī)定了合伙協(xié)議必須要載明的十項(xiàng)內(nèi)容，而要使合伙協(xié)議更有針對(duì)性、還有可操作性還需要注意以下兩個(gè)方面：
(一)合同伙投資撤資及職責(zé)的相關(guān)規(guī)定
(二)意見分歧解決方式
(三)?經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目計(jì)劃利益分配和責(zé)任承擔(dān)
四、起草有限公司章程要注意哪些方面?
答：很多創(chuàng)業(yè)者在創(chuàng)立有限公司時(shí)視公司章程為無物，認(rèn)為其只是工商局備案的一手續(xù)而已，但在法律上公司章程是有限公司治理的“憲法性文件”，對(duì)其不重視將可能帶來諸多后續(xù)的麻煩。
起草公司章程需要注意以下方面：
(一)分紅權(quán)、優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)及表決權(quán)
《公司法》允許有限責(zé)任公司的章程可以對(duì)公司的分紅權(quán)、優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)及表決權(quán)做出特別規(guī)定。因此公司章程中可以約定公司分紅、優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)及表決權(quán)與實(shí)繳出資比例相分享，以保證公司運(yùn)作的效率
(二)股東會(huì)的召集次數(shù)和通知時(shí)間
有限責(zé)任公司股東定期會(huì)議召集的次數(shù)屬于公司章程必須規(guī)定的事項(xiàng)。一般情況下，股東人數(shù)少，且居住集中的，可以適當(dāng)規(guī)定較多的會(huì)議次數(shù);股東人數(shù)多，且居住分散的情況，董事會(huì)成員多由主要股東出任的情況，可以適當(dāng)減少會(huì)議次數(shù)。但股東會(huì)作為決定公司重大事項(xiàng)的權(quán)力機(jī)構(gòu)，定期會(huì)議多者不宜超出二個(gè)月一次，少者亦不應(yīng)低于半年一次，建議每季度一次為宜。
《公司法》規(guī)定會(huì)議召開15日前通知全體股東的一般性規(guī)定較漫長(zhǎng)、僵化，公司章程很有必要進(jìn)行調(diào)整。至定期會(huì)議一般于會(huì)議召開前10天為宜;臨時(shí)會(huì)議一般是在非正常情況下的特殊安排，應(yīng)規(guī)定為會(huì)議召開前較短的時(shí)間，可考慮3至5天為宜。
(三)股東會(huì)的議事方式和表決程序(股東會(huì)議事規(guī)則)
按照《公司法》的規(guī)定，股東會(huì)的議事方式和表決程序，除該法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。由于股東會(huì)議事規(guī)則涉及內(nèi)容較多，放在公司章程正文中易引發(fā)各部分內(nèi)容的失衡和過分懸殊，建議作為公司章程附件，綜合股東會(huì)議事方式和表決程序、會(huì)議的次數(shù)和通知等內(nèi)容，單列“股東會(huì)議事規(guī)則”專門文件。
作為公司章程附件的“股東會(huì)議事規(guī)則”，一般應(yīng)涵蓋以下內(nèi)容：
1.股東會(huì)的職權(quán)，規(guī)定哪些事情由股東會(huì)決定。
2.首次股東會(huì)的召開程序。
3.股東會(huì)召開會(huì)議的次數(shù)和通知。
4.股東會(huì)會(huì)會(huì)議出席人數(shù)的要求。
(四)董事會(huì)的組成、產(chǎn)生及董事任期
基于有限責(zé)任公司封閉性、人合性、可控性強(qiáng)的特點(diǎn)，董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)，由股東會(huì)選舉產(chǎn)生更有利于股東的信任和器重。尤其是私營(yíng)中小型公司，一般不宜比照股份有限公司，由董事會(huì)產(chǎn)生董事長(zhǎng)及副董事長(zhǎng)。
關(guān)于董事的任期，在3年限度內(nèi)依法由公司章程予以規(guī)定。如果多數(shù)董事由股東出任的情況下，董事任期按最高上限3年即可。非此情況下，可考慮每年改選一次。
(五)董事會(huì)的議事方式和表決程序(董事會(huì)議事規(guī)則)
董事會(huì)的議事方式和表決程序，因內(nèi)容多、又具有獨(dú)立性和程序性強(qiáng)的特征，宜結(jié)合其它相關(guān)內(nèi)容概括為“董事會(huì)議事規(guī)則”，作為公司章程附件的形式出現(xiàn)，其基本內(nèi)容為：
1.董事會(huì)的職權(quán)。
2.閉會(huì)期間的權(quán)力行使問題。
3.董事的任期。
4.會(huì)議的次數(shù)和通知。
5.會(huì)議的出席。
6.會(huì)議的召集和主持。
7.決議的形成。
8.會(huì)議記錄。
(六)執(zhí)行董事的職權(quán)
股東人數(shù)較少或規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以放棄董事會(huì)的設(shè)置，僅設(shè)一名執(zhí)行董事。《公司法》并授權(quán)公司章程對(duì)執(zhí)行董事的職權(quán)做出規(guī)定。此種架構(gòu)下，一般可放棄設(shè)經(jīng)理職位，公司章程將執(zhí)行董事的職權(quán)，宜界定為《公司法》中關(guān)于董事會(huì)的部分職權(quán)及關(guān)于經(jīng)理職權(quán)的結(jié)合。執(zhí)行董事主要行使的權(quán)力有：制定公司的基本管理制度;決定內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置;主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作;聘任公司高級(jí)管理人員。
(七)經(jīng)理的職權(quán)
經(jīng)理崗位設(shè)置與否屬于有限責(zé)任公司的任選項(xiàng)，但現(xiàn)實(shí)中一般會(huì)設(shè)此崗，公司章程在沒有特別規(guī)定之下，《公司法》賦予的是一個(gè)強(qiáng)勢(shì)經(jīng)理的概念。鑒于不規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu)，征信體系的殘缺，職業(yè)經(jīng)理人隊(duì)伍的不成熟。為了最大限度保護(hù)股東利益，防范內(nèi)部人控制公司局面的發(fā)生，公司經(jīng)理的職權(quán)由董事會(huì)或董事長(zhǎng)，根據(jù)經(jīng)理的個(gè)人情況特別授權(quán)，適時(shí)調(diào)整為宜。若按上述方案操作，公司章程應(yīng)明確規(guī)定之。
(八)監(jiān)事會(huì)的設(shè)立與組成
設(shè)立監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司，其成員不得少于三人，實(shí)踐中5至7人為宜。應(yīng)該注意的是，基于建立人本性公司和公司社會(huì)屬性的理念，《公司法》規(guī)定監(jiān)事會(huì)中職工代表的比例不得低于三分之一。但對(duì)于一些股東人數(shù)較少、規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，從減少管理成本、提高效率的角度出發(fā)，公司章程規(guī)定不設(shè)監(jiān)事會(huì)，僅設(shè)二名監(jiān)事，應(yīng)為務(wù)實(shí)之舉。
(九)監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序(監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則)
監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序作為“監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則”的一部分，與“股東會(huì)議事規(guī)則”、“董事會(huì)議事規(guī)則”相同，鑒于其獨(dú)立性、程序性強(qiáng)的特點(diǎn)，宜以公司章程附件的形式出現(xiàn)。
(十)股權(quán)轉(zhuǎn)讓
有限責(zé)任公司依法允許股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。首先，股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或部分股權(quán)。此種情況下，僅是變更了股東的出資比例或減少了股東數(shù)量，不會(huì)產(chǎn)生股東之間的信任危機(jī)。當(dāng)股東向外人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，股東之間的信任優(yōu)勢(shì)將受到?jīng)_擊，尤其是股東較少的小型公司，由于外人受讓股權(quán)有可能對(duì)公司產(chǎn)生顛覆性危機(jī)。然而，根據(jù)《公司法》的規(guī)定，在公司章程沒有特別規(guī)定的情況下，股東向外人轉(zhuǎn)讓股權(quán)是無法終局禁止的。原因是：股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，雖然需經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，但其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán);不購(gòu)買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。
鑒于上述情況，公司章程應(yīng)因企制宜，對(duì)向外人轉(zhuǎn)讓股權(quán)做出合適規(guī)定。現(xiàn)實(shí)中，小型公司可以禁止股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓。原因是：股東如果認(rèn)為其利益受到公司、董事、高管或其他股東的不當(dāng)侵害，完全可以通過協(xié)商、調(diào)解或訴訟解決，除此之外，公司的穩(wěn)定性應(yīng)是最大的利益選擇。至于股東人數(shù)較多、規(guī)模較大的公司，對(duì)股權(quán)外轉(zhuǎn)不宜限制過嚴(yán)，但相比公司法的一般性規(guī)定，公司章程還是應(yīng)適當(dāng)從嚴(yán)。
(十一)股權(quán)繼承
在公司章程沒有事先規(guī)制的前提下，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格。而此種模式，與上述股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)相似，勢(shì)必產(chǎn)生有限責(zé)任公司的信任危機(jī)。因此，繼承與否，公司章程若規(guī)定需股東表決通過較為適宜。但為了保護(hù)死亡股東及其親屬的利益，公司章程應(yīng)規(guī)定死亡股東親屬在不能繼承股東資格的情況下，其他股東按持股的比例負(fù)有收購(gòu)其全部股權(quán)的義務(wù);或者公司通過法定減資程序返回死亡股東的股權(quán)利益。
(十二)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的完成及送交股東期限
公司應(yīng)當(dāng)在每一會(huì)計(jì)年度終了時(shí)編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，并依法需經(jīng)會(huì)計(jì)事務(wù)所審計(jì)。《公司法》授權(quán)有限責(zé)任公司章程對(duì)上述財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告送交股東的時(shí)間做出規(guī)定。為了切實(shí)落實(shí)好股東的監(jiān)督權(quán)及知情權(quán)，公司章程應(yīng)限定財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的完成時(shí)間為年度終了2個(gè)月以內(nèi)，送交時(shí)間應(yīng)限定在編制完成7日以內(nèi)為宜。
五、是否有必要建立各方面的企業(yè)管理制度，有哪些方面的管理制度是需要特別注意的?
答：不少創(chuàng)業(yè)者不注意企業(yè)的內(nèi)部管理制度，認(rèn)為創(chuàng)業(yè)初期的主要精力在于業(yè)務(wù)開拓，對(duì)內(nèi)部制度的建設(shè)不太重視。但是一套全面、系統(tǒng)的企業(yè)規(guī)章管理制度，對(duì)企業(yè)運(yùn)作效率的提高和運(yùn)營(yíng)成本的降低有重要意義，因此有必要建立全面系統(tǒng)的企業(yè)管理制度。
六、企業(yè)完善人事用工制度該注意哪些問題?
企業(yè)完善人事用工制度需要注意以下問題：
(一)簽訂書面的勞動(dòng)合同并依法購(gòu)買社保。不依法簽訂勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者可以請(qǐng)求支付雙倍工資，而沒有依法為勞動(dòng)者購(gòu)買社保的將會(huì)受到勞動(dòng)保障部門的罰款，造成企業(yè)非生產(chǎn)成本的增加。
簽訂書面合同的時(shí)候要注意根據(jù)企業(yè)的情況規(guī)定競(jìng)業(yè)禁止和保密協(xié)議的內(nèi)容。
(二)做好入職審查工作。招聘過程中的入職審查是對(duì)入職者的身份、履歷進(jìn)行核實(shí)的過程，其重要目的是防止未與原單位解除勞動(dòng)合同關(guān)系的人員或者負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的人員進(jìn)入本企業(yè)。《勞動(dòng)合同法》第91條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此企業(yè)在新員工入職審查過程中應(yīng)當(dāng)要求有工作履歷的應(yīng)聘者提供與原用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系的書面證明。
在入職審查過程中，身份證明的審查也是非常重要的。公安部有專門的查驗(yàn)公民身份證真實(shí)性的平臺(tái),企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極運(yùn)用這一平臺(tái)查驗(yàn)新入職員工的身份情況。如果新入職員工的身份證丟失，要求新入職的員工提供“無違法犯罪行為證明”也是其中一個(gè)辦法。
(三)履行好告知義務(wù)。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。在實(shí)踐中，法院審查這一點(diǎn)主要是看是否通過了公示程序。鑒于網(wǎng)站公告、電子郵件傳送、宣傳欄公告這三種公示方式都不易于舉證。所以企業(yè)在公示時(shí)盡量采取書面形式。
(四)以“緊急聯(lián)系人”方式合法地實(shí)現(xiàn)就職擔(dān)保。《勞動(dòng)合同法》第9條規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動(dòng)者收取財(cái)物。一邊是勞動(dòng)者的求職心切一邊是企業(yè)的用工風(fēng)險(xiǎn)，勞動(dòng)者和企業(yè)兩難。如果在招聘制度的表格設(shè)計(jì)中添加一欄“緊急聯(lián)系人”。要求入職者提供1-2名親屬的聯(lián)系電話和住址，然后進(jìn)行審查核實(shí)。既能解決外地勞動(dòng)者就業(yè)和又能防范企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)。
(五)建立完善的績(jī)效考核制度。《勞動(dòng)合同法》第39條是關(guān)于用人單位單方解除勞動(dòng)合同的規(guī)定，“嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度”這一法律規(guī)定正是企業(yè)制定具體考核獎(jiǎng)懲辦法掌握主動(dòng)權(quán)的源泉。正是因?yàn)閲?guó)家法律法規(guī)沒有明確具體的規(guī)定，就給企業(yè)留下了自行制定相應(yīng)獎(jiǎng)懲標(biāo)準(zhǔn)的空間。企業(yè)可以結(jié)合自身特點(diǎn)，根據(jù)企業(yè)規(guī)模、盈利狀況和員工數(shù)量自行制定多層次、多檔位的考核獎(jiǎng)懲辦法。
(六)建立完善的檔案管理制度。企業(yè)檔案是企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中形成的對(duì)本企業(yè)具有保存價(jià)值的各種文字、圖表、聲像等不同形式的資料。檔案管理是為了高效、有序地利用檔案材料，提高企業(yè)工作效率。對(duì)于現(xiàn)代企業(yè)來講檔案管理制度還有其特殊的價(jià)值。就拿人事檔案來講，規(guī)范化的檔案管理可為企業(yè)提供員工個(gè)人經(jīng)歷、業(yè)務(wù)水平、工作表現(xiàn)、工作變動(dòng)等情況，便于企業(yè)知人善任。其法律意義也尤為重要，在發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的時(shí)候，規(guī)范化的檔案管理制度可以幫助企業(yè)規(guī)避因不能舉證導(dǎo)致的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。
七、企業(yè)可以從哪些方面著手完善財(cái)務(wù)管理制度?
(一)債權(quán)債務(wù)管理。企業(yè)如果不重視對(duì)賒銷及其賬款的管理和控制，最后形成呆死賬而無法收回，造成重大經(jīng)濟(jì)損失，甚至由于資金鏈的斷裂而倒閉。所以企業(yè)自身要建立賬款回收制度以及逾期款催收制度，也要結(jié)合對(duì)合同的審查和履行的規(guī)范來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)重大的項(xiàng)目和合同要提前進(jìn)行資信調(diào)查，對(duì)遇到有逾期情況的客戶要主動(dòng)了解其經(jīng)營(yíng)狀況和資產(chǎn)情況，摸清其資產(chǎn)范圍、性質(zhì)和權(quán)屬，一旦發(fā)生訴訟可以直接進(jìn)行保全，防止損失的擴(kuò)大。
(二)內(nèi)部財(cái)會(huì)人員管理。財(cái)務(wù)管理人員在利益驅(qū)使下有犯罪風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也可能有人員工作失誤產(chǎn)生錯(cuò)誤記錄，因此有必要完善監(jiān)督檢查制度。
(三)財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理。企業(yè)主要有籌資風(fēng)險(xiǎn)、投資風(fēng)險(xiǎn)、現(xiàn)金流量風(fēng)險(xiǎn)和連帶債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，都需要予以高度的管理控制。
八、對(duì)外簽訂合同需要特別注意什么事項(xiàng)?
答：簽訂合同需要特別注意的事項(xiàng)和細(xì)節(jié)太復(fù)雜，而且需要結(jié)合具體的合同分別對(duì)待，但主要有以下幾個(gè)方面需要特別留意：
(一)簽訂前對(duì)合作對(duì)象的主體資格進(jìn)行審查
1.審查合作方的基本情況。先要了解對(duì)方是否具備法人或者代理人資格，有沒有簽訂合同的權(quán)利。
2.審查合作方有無相應(yīng)的從業(yè)資格。
3.調(diào)查合作方的商業(yè)信譽(yù)和履約能力。
4.查閱國(guó)家對(duì)該交易有無特別規(guī)定，目的在于確定雙方的權(quán)利義務(wù)是否合法有效;涉及特種經(jīng)營(yíng)行業(yè)的，還需要查看是否有特殊的經(jīng)營(yíng)許可證。
5.涉及專利、商標(biāo)、著作權(quán)的需要查看是否為專利、商標(biāo)、著作權(quán)的所有權(quán)人。以上這些可以聘請(qǐng)律師做資信調(diào)查，到工商局等相關(guān)行政管理部門查詢相關(guān)情況并分析得出資信結(jié)論。
(二)做好對(duì)合同各主要條款的審查工作
合同的簽訂最好采用書面形式，做到用詞準(zhǔn)確，避免產(chǎn)生歧義。對(duì)于重要的合同條款，要字斟句酌，對(duì)于重要的合同應(yīng)聘請(qǐng)專業(yè)律師審查，以防患于未然。合同的基本條款要具備，尤其是交易的內(nèi)容、履行方式和期限、違約責(zé)任要約定清楚。
(三)采取有效措施，做好合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)防范工作
合同履行時(shí)要注意保留相關(guān)的證明資料：
1.在履行合同時(shí)最好有比較完整的書面往來文件，而且都必須有對(duì)方當(dāng)事人的確認(rèn);
2.如果開出發(fā)票時(shí)對(duì)方貨款未付清，應(yīng)在發(fā)票上注明等措施。
(四)?依法運(yùn)用合同履行中的抗辨權(quán)防范風(fēng)險(xiǎn)
遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時(shí)，可以依法采取中止履行或解除合同的方法，保護(hù)本本企業(yè)的權(quán)益。
九、企業(yè)如何控制成本?
答：企業(yè)的成本可以分為生產(chǎn)成本與非生產(chǎn)成本，而非生產(chǎn)成本的控制更為重要，值得注意的非生產(chǎn)成本業(yè)務(wù)有：會(huì)議成本;采購(gòu)成本;溝通成本;加班成本;人才流動(dòng)成本;崗位錯(cuò)位成本;流程成本;停滯資源成本;企業(yè)文化成本;信用成本;風(fēng)險(xiǎn)成本;企業(yè)家成本。
在這些非生產(chǎn)成本中，通過法律資源的管理與運(yùn)用可以減少包括人才流動(dòng)成本、信用成本、風(fēng)險(xiǎn)成本，這些都是企業(yè)非生產(chǎn)成本控制中非常重要的內(nèi)容。
十、初創(chuàng)的企業(yè)是否需要聘請(qǐng)法律顧問?
答：初始創(chuàng)業(yè)的企業(yè)暫時(shí)不必要聘請(qǐng)法律顧問，一方面是沒有必要，另一方面是簡(jiǎn)單的法務(wù)可以外包。融資的時(shí)候一定要請(qǐng)律師，而且要請(qǐng)最好、最專業(yè)的律師，融資完成后公司可以設(shè)立一個(gè)法務(wù)部門，內(nèi)部法務(wù)交給法律部處理，遇到其他專業(yè)性很強(qiáng)的非訴訟業(yè)務(wù)或者訴訟業(yè)務(wù)時(shí)還需要聘請(qǐng)外部律師，即使是世界級(jí)的企業(yè)，法務(wù)部實(shí)力領(lǐng)先，但還是將專業(yè)性很強(qiáng)的業(yè)務(wù)交給專業(yè)律師來辦理。
十一、創(chuàng)業(yè)公司在不同的成長(zhǎng)階段中，可能會(huì)需要到哪些法律服務(wù)?
答：初創(chuàng)階段有注冊(cè)公司(包括股權(quán)協(xié)議、章程、年報(bào)等)、代理記賬報(bào)稅(稅務(wù)報(bào)到、稅收減免等)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)(商標(biāo)申請(qǐng)、版權(quán)保護(hù)、專利申請(qǐng)及保護(hù))、勞動(dòng)人事(勞動(dòng)合同、人事制度、社保公積金開戶與繳納)等。
發(fā)展階段有融資協(xié)議、融資咨詢，股權(quán)結(jié)構(gòu)、期權(quán)設(shè)置等。
高速成長(zhǎng)階段有并購(gòu)協(xié)議、并購(gòu)咨詢與聘請(qǐng)律師，股份制改造等。
IPO階段有上市計(jì)劃與律師盡職調(diào)查報(bào)告等。
破產(chǎn)清算階段有破產(chǎn)清算，退出機(jī)制等。
十二、公司的法定代表人是什么，有什么作用?
答：法定代表人是指依法代表法人行使民事權(quán)利，履行民事義務(wù)的主要負(fù)責(zé)人，其代表企業(yè)法人的利益，按照法人的意志行使法人權(quán)利。法定代表人在企業(yè)內(nèi)部負(fù)責(zé)組織和領(lǐng)導(dǎo)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)外代表企業(yè)全權(quán)處理一切民事活動(dòng)。
十三、有限責(zé)任公司的法定代表人一定要是執(zhí)行董事(董事長(zhǎng))?
答：《公司法》規(guī)定公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長(zhǎng)、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任。因此，公司經(jīng)理也可以擔(dān)任公司的法定代表人。
但是必須要注意的是，《公司法》中的“經(jīng)理”并非普通的經(jīng)理，而是對(duì)公司董事會(huì)負(fù)責(zé)的高級(jí)管理人員。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，經(jīng)理可以行使八項(xiàng)重要的職權(quán)。換言之，《公司法》中的經(jīng)理相當(dāng)于人們常說的總經(jīng)理、首席執(zhí)行官。
十四、執(zhí)行董事和董事長(zhǎng)有什么區(qū)別?
答：根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司設(shè)董事會(huì)并選舉董事長(zhǎng)，但股東人數(shù)較少或者規(guī)模較少的有限公司可以不設(shè)董事會(huì)，改設(shè)一名執(zhí)行董事。換言之，執(zhí)行董事只出現(xiàn)在不設(shè)董事會(huì)的有限公司，行使董事會(huì)的職權(quán)。
十五、一個(gè)自然人能否創(chuàng)立多家公司?
答：一個(gè)自然人可以創(chuàng)立多家公司，但《公司法》規(guī)定一個(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司，并且該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。
十六、公司一般用到哪些印章?它們的作用與法律效力如何?
答：公司印章主要包括公章、財(cái)務(wù)專用章、合同專用章這三個(gè)，需根據(jù)相關(guān)規(guī)定到工商、公安、開戶銀行備案或預(yù)留印鑒。公司也可以根據(jù)需要刻制稅務(wù)章、報(bào)關(guān)章、內(nèi)部使用的部門章等。
有一種說法，認(rèn)為公司公章的效力要大于財(cái)務(wù)專用章，而財(cái)務(wù)專用章的效力又要大于合同專用章等其他印章，這主要是公司從自己使用的角度所做的分類，在法律效力上，公司各類印章一般具有同等效力，公司印章是公司意思表示的表現(xiàn)形式而非意思表示本身，公司印章是否發(fā)生預(yù)期法律效力，主要取決于印章的載體是否體現(xiàn)了公司的意思。
對(duì)印章法律效力的評(píng)判，是價(jià)值判斷而非事實(shí)認(rèn)定，所以主要體現(xiàn)在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)。簡(jiǎn)單舉幾個(gè)經(jīng)常會(huì)碰到的情形：
(一)偽造印章。如果經(jīng)鑒定與工商、公安備案的印鑒不一致，一般可認(rèn)定不代表公司意思，也就是公司無需對(duì)此負(fù)責(zé)。但是，如果公司的法定代表人同時(shí)有簽字?(不是簽章)，一般會(huì)推定對(duì)公司有約束力;如果與相同的交易對(duì)象有類似交易并已履行完畢(典型如之前的合同、對(duì)賬等)，也會(huì)推定對(duì)公司有約束力。
(二)錯(cuò)用印章。內(nèi)部印章對(duì)外使用，如人力章、行政章對(duì)外簽訂合同。印章類型錯(cuò)誤使用，如對(duì)賬單上加蓋稅務(wù)章，勞動(dòng)合同加蓋財(cái)務(wù)章。一般情形下僅有印章不發(fā)生效力，但如蓋章的同時(shí)有經(jīng)辦人簽字，則是否對(duì)公司生效取決于該經(jīng)辦人是否為代理人或合同指定的特定經(jīng)辦人。
(三)分公司印章的效力。根據(jù)公司法，分公司不具備法人資格，產(chǎn)生的責(zé)任由公司承擔(dān)，其地位類似于公司的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)。但分公司與普通內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)因公司法的特殊規(guī)定而產(chǎn)生不同的后果，如分公司可以作為民事糾紛中的被告，而內(nèi)設(shè)部門就不行。公司的事務(wù)加蓋分公司的印章，一般會(huì)對(duì)公司有約束力。
(四)電子印章的效力。《電子簽名法》已經(jīng)承認(rèn)了電子印章的合法效力，因此不得僅因?yàn)椴捎秒娮雍灻?shù)據(jù)電文的形式而否定其法律效力。
十七、企業(yè)融資需要注意哪些法律問題?
答：對(duì)于初創(chuàng)企業(yè)而言，資金無疑是關(guān)鍵的問題之一。企業(yè)融資必須要注意以下幾個(gè)法律問題：
(一)投資人的法律主體地位。根據(jù)法律規(guī)定，某些組織是不能進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)的，如果尋找這些組織進(jìn)行投資將可能導(dǎo)致協(xié)議無效，浪費(fèi)成本，造成經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。
(二)投融資項(xiàng)目要符合中央政府和地方政府的產(chǎn)業(yè)政策。在中國(guó)現(xiàn)有政策環(huán)境下，許多投資領(lǐng)域是不允許外資企業(yè)甚至民營(yíng)企業(yè)涉足的。
(三)融資方式的選擇。融資的方式有很多選擇，例如：債權(quán)融資、股權(quán)融資、優(yōu)先股融資、租賃融資等，各種融資方式對(duì)雙方的權(quán)利和義務(wù)的分配也有很大的不同，對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)的影響重大。
(四)回報(bào)的形式和方式的選擇。例如債權(quán)融資中本金的還款計(jì)劃、利息計(jì)算、擔(dān)保形式等需要在借款合同中重點(diǎn)約定。如果投資人投入資金或者其他的資產(chǎn)從而獲得投資項(xiàng)目公司的股權(quán)，則需要重點(diǎn)安排股權(quán)的比例、分紅的比例和時(shí)間等等。相對(duì)來說，投資人更加關(guān)心投資回報(bào)方面的問題。
(五)可行性研究報(bào)告、商業(yè)計(jì)劃書、投資建議書的撰寫。劉先生被要求提供的文件就是商業(yè)計(jì)劃書。上述三個(gè)文件名稱不同，內(nèi)容大同小異，包括融資項(xiàng)目各方面的情況介紹。這些文件的撰寫要求真實(shí)、準(zhǔn)確，這是投資人判斷是否投資的基本依據(jù)之一。
(六)盡職調(diào)查中可能涉及的問題。律師進(jìn)行的盡職調(diào)查是對(duì)融資人和投融資項(xiàng)目的有關(guān)法律狀況進(jìn)行全面的了解，根據(jù)了解的情況向投資人出具的盡職調(diào)查報(bào)告。
(七)股權(quán)安排。股權(quán)安排是投資人和融資人就項(xiàng)目達(dá)成一致后，雙方在即將成立的企業(yè)中的權(quán)利分配的博弈。由于法律沒有十分有力的救濟(jì)措施，現(xiàn)在公司治理中普遍存在大股東控制公司，侵害公司和小股東的利益情況。對(duì)股權(quán)進(jìn)行周到詳細(xì)的安排是融資人和投資人需要慎重考慮的事項(xiàng)。
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