????2017年1月28日凌晨1時(shí)許，被告人黃某采用鋼筋鉗剪斷卷簾門掛鎖的方式潛入福建省南平市建陽區(qū)某商行，將貨架及地上的60條香煙、4包硬中華香煙及收銀臺(tái)錢箱內(nèi)的人民幣400元裝入編織袋盜走，并藏匿于建陽區(qū)童游新華新村一車庫內(nèi)。福州刑事律師提醒。當(dāng)日凌晨4時(shí)許，被告人黃某聯(lián)系車輛將香煙運(yùn)至福建省建甌市變賣得款3000余元。經(jīng)鑒定，被盜60條香煙及4包硬中華香煙總價(jià)值5125元。福州刑案律師

經(jīng)公安機(jī)關(guān)偵查，發(fā)現(xiàn)被告人黃某有重大作案嫌疑。2017年2月13日9時(shí)許，建陽區(qū)公安局兩名辦案民警在童游新華新村附近對(duì)被告人黃某藏匿贓物地點(diǎn)進(jìn)行實(shí)地查找時(shí)，發(fā)現(xiàn)距離民警二十米左右的被告人黃某，因兩名辦案民警曾經(jīng)辦理過黃某盜竊刑事案件，與黃某相識(shí)，民警便招手示意被告人黃某過來，黃某見狀遂配合走向民警，民警將被告人黃某帶到公安機(jī)關(guān)依法訊問，黃某即如實(shí)供述了其盜竊事實(shí)。

【分歧】

福州律師提示，對(duì)于被告人黃某歸案行為是否成立自首，產(chǎn)生兩種分歧意見：

一種意見認(rèn)為，被告人黃某雖然屬于本案犯罪嫌疑人，但是，其在尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，遇見距離二十米左右的辦案民警招手叫其過去，其人身自由并未被控制，仍處于一定的自由狀態(tài)，其在并無外力強(qiáng)制的情況下，可以選擇配合前往，也可以選擇拒絕前往，但其選擇了主動(dòng)配合走向民警，黃某的歸案行為具有一定的主動(dòng)性。根據(jù)黃某的供述，其心想民警是因?yàn)橹攸c(diǎn)人口排查或者盜竊的事情找其，既然民警看見了就沒有跑的必要，就主動(dòng)配合走向民警，黃某屬于明知民警可能因?yàn)楸I竊的事情找其而主動(dòng)配合走向民警，黃某的歸案行為具有一定的自愿性，而且黃某到達(dá)公安機(jī)關(guān)后即如實(shí)供述了其盜竊事實(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條“自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案”的規(guī)定，黃某的歸案行為可認(rèn)定為自首。

另一種意見認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)已經(jīng)鎖定被告人黃某屬于本案犯罪嫌疑人，根據(jù)民警的證言證實(shí)，民警招手示意被告人黃某過來是為了節(jié)約抓捕的成本，屬于抓捕的策略。根據(jù)黃某的供述，黃某當(dāng)天沒有想過要去公安機(jī)關(guān)投案，遇見民警時(shí)黃某并不知道民警找其什么事，黃某不具有投案的主觀意志，黃某是被民警用招手示意的方式現(xiàn)場(chǎng)口頭傳喚到案，屬于“勉強(qiáng)”或“被迫”到案，而非主動(dòng)到案，且黃某系被民警帶到公安機(jī)關(guān)依法訊問后如實(shí)供述其盜竊事實(shí)，因此不能認(rèn)定屬于自首。福州刑案律師

【評(píng)析】

福州刑事律師分享，對(duì)黃某歸案后即如實(shí)供述其盜竊事實(shí)沒有分歧，上述兩種分歧意見的焦點(diǎn)在于黃某的歸案行為能否認(rèn)定為自動(dòng)投案。筆者贊同后一種意見，理由如下：

首先，黃某不具有投案的主觀意志。自首的本質(zhì)，在于犯罪人出于自己的意志而將自己交付國家追訴。自動(dòng)投案作為犯罪人犯罪后實(shí)施的具有“自動(dòng)性”特征的行為，是基于自由意志選擇的結(jié)果，故自動(dòng)投案必須是基于犯罪人本人的意志而自動(dòng)歸案，這是確認(rèn)自動(dòng)投案是否成立的關(guān)鍵性條件。根據(jù)查明的事實(shí)，黃某當(dāng)天沒有想過要去公安機(jī)關(guān)投案，遇見民警時(shí)黃某并不知道民警找其什么事，事實(shí)上民警也沒有告知找黃某什么事，黃某并不知曉其犯罪事實(shí)已經(jīng)暴露，是剛好遇見民警，民警招手示意才走向民警，黃某并非出于自己的意志而將自己交付國家追訴。因此，黃某的歸案行為不具有投案的主觀意志。

其次，黃某的歸案行為不屬于主動(dòng)到案。根據(jù)刑事訴訟法第一百一十七條規(guī)定：“對(duì)不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點(diǎn)或者到他的住處進(jìn)行訊問，但是應(yīng)當(dāng)出示人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)的證明文件。對(duì)在現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，但應(yīng)當(dāng)在訊問筆錄中注明。”雖然當(dāng)時(shí)黃某與辦案民警相距二十米左右，但從上述法律規(guī)定來看，本案民警招手示意的行為仍未超出法律規(guī)定的對(duì)在現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人可以口頭傳喚的范疇。因此，黃某的歸案行為應(yīng)屬于被民警現(xiàn)場(chǎng)口頭傳喚到案，而非主動(dòng)到案。況且如果黃某選擇拒絕前往而逃跑，則民警必然會(huì)立即對(duì)黃某實(shí)施追捕，這在客觀上對(duì)黃某也構(gòu)成心理壓力，迫使其配合走向民警。正如黃某供述“其心里想既然民警看見并叫其就沒有跑的必要”，這也佐證了當(dāng)時(shí)黃某被動(dòng)歸案的真實(shí)心理。

第三，黃某并未主動(dòng)如實(shí)供述其犯罪事實(shí)。根據(jù)《解釋》第一條關(guān)于認(rèn)定自動(dòng)投案的規(guī)定，本案黃某犯罪事實(shí)已被公安機(jī)關(guān)發(fā)覺，民警招手示意黃某走向自己后，黃某并未立即主動(dòng)向民警供述其犯罪事實(shí)，而是被民警帶到公安機(jī)關(guān)依法訊問后，其才作了供述。因此，黃某如實(shí)供述其犯罪事實(shí)亦非主動(dòng)，而屬于被動(dòng)，黃某亦不屬于《解釋》第一條所規(guī)定的認(rèn)定自動(dòng)投案的情形。

綜上，本案黃某的歸案行為不具有投案的主觀意志，不屬于主動(dòng)到案，到案后亦非主動(dòng)供述，因此黃某的歸案行為不具有自動(dòng)投案所應(yīng)當(dāng)具備的主動(dòng)性和自愿性，不符合認(rèn)定自動(dòng)投案的條件，其歸案后雖能如實(shí)供述盜竊事實(shí)，但不能認(rèn)定為自首。當(dāng)然，鑒于黃某歸案時(shí)沒有逃跑或者拘捕行為，以及歸案后即如實(shí)供述了盜竊事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好等具體情節(jié)，可對(duì)黃某在量刑時(shí)依法予以從輕處罰。

福州律師分享；來源：人民法院報(bào) ? ?（作者：林滿山；單位：福建省南平市建陽區(qū)人民法院）