作者：黃振東， 深圳市中級人民法院審判長，來源：勞動(dòng)法庫

昨天寫了《廣東省實(shí)施<女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定>辦法的理解與適用》一文，有很多女性朋友給我留言。

有人說女性更不好找工作了；有人說趕快去買衛(wèi)生巾，要不所有企業(yè)發(fā)福利，價(jià)格看漲。

有人說，要去向老板匯報(bào)更年期綜合癥減少工作量或調(diào)崗；有人問產(chǎn)假期間老板不發(fā)績效獎(jiǎng)該怎么辦；女性朋友們普遍擔(dān)憂更難就業(yè)，正在休產(chǎn)假的朋友也擔(dān)心休完回來工作沒了。

不要緊，今天我將與朋友們講講產(chǎn)假回來被調(diào)崗降薪該采取什么樣的辦法，請朋友們閱后如果覺得有用，一定要記得給我投票啊，你若不離不棄，我必…….

以下為正文：

王小美2011年12月19日入職公司，擔(dān)任總經(jīng)理秘書，平均工資為4037.98元。

2013年4月1日至2013年9月10日王小美休產(chǎn)假，產(chǎn)假工資每月為1169.62元。公司認(rèn)為根據(jù)王小美簽字同意的規(guī)章制度所規(guī)定的產(chǎn)假期間發(fā)放最低工資的規(guī)定發(fā)放的工資數(shù)額合法有效。

產(chǎn)假回來后，公司將王小美崗位調(diào)整為工程管理中心資料員，工資降為2013年9月2887.30元，2013年10月2351.98元。

王小美以QQ郵件、以及分別于2013年9月17日、9月22日、10月16日的談話記錄證明自己不同意調(diào)整。公司對QQ郵件和談話予以確認(rèn)，但表示郵件和談話都發(fā)生在2013年11月之前，2013年11月之后王小美同意了崗位調(diào)整，理由是王小美2013年11月提交的請假單上部門信息注明的是“工程監(jiān)控中心”，表明王小美認(rèn)可了新的工作崗位。

2013年11月13日王小美離開公司，于2013年12月5日申請仲裁請求：

1、2013年4月1日至2013年9月10日產(chǎn)假期間未足額支付工資報(bào)酬14371.56元；

2、2013年9月11日至2013年12月31日擅自減少的工資報(bào)酬4037.98元；

3、2013年11月份工資4037.98元；

4、支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金20189.9元。

法院最終認(rèn)為，

1、關(guān)于調(diào)崗是否合法有效。

王小美提交請假單的目的是請假，在王小美未對工作崗位明確予以確認(rèn)的情況下，填寫的部門信息不能視為王小美同意崗位的調(diào)整。公司未能提交證據(jù)證明其總經(jīng)理秘書崗位取消，且公司調(diào)整王小美工作崗位后工資水平與原崗位相比下降幅度較大（高達(dá)42%），與原崗位工作水平并不基本相當(dāng)，因此法院認(rèn)為公司調(diào)整王小美的工作崗位不屬于合法行使用工自主權(quán)。

2、關(guān)于產(chǎn)假期間未足額支付工資。

法院認(rèn)為公司關(guān)于產(chǎn)假期間只發(fā)放最低工資的規(guī)章制度違反了我國關(guān)于女職工勞動(dòng)保護(hù)的規(guī)定，雖經(jīng)王小美學(xué)習(xí)簽字同意也不能作為發(fā)放產(chǎn)假工資的依據(jù)，公司應(yīng)按產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)全額支付王小美產(chǎn)假期間2013年4月1日至2013年9月10日的工資14712.13元【（4037.98-1169.62）×5+（4037.98÷21.75×7）-（2887.30÷21.75×7）】，王小美只要求14371.56元，于法不悖，法院予以支持。

3、關(guān)于產(chǎn)假后哺乳期降低的工資。

由于公司單方調(diào)整王小美的工作崗位和工資無效，公司應(yīng)按產(chǎn)假前工資標(biāo)準(zhǔn)支付申請人產(chǎn)假后工資。公司應(yīng)補(bǔ)發(fā)王小美2013年9月11日至2013年11月12日期間工資差額3911.89元【（4037.98-2887.30）÷21.75×14+（4037.98-2351.98）+4037.98÷21.75×8】。

4、關(guān)于違法解除勞動(dòng)合同賠償金。

由于公司未提供證據(jù)證明王小美曠工，且未對曠工作出處理，而王小美提出因其不同意工作崗位和工資調(diào)整而上班到2013年11月13日就離職不再上班，但并未提出證據(jù)證明其離職是由于不同意公司調(diào)整其崗位和工資，因此法院認(rèn)定王小美系于2013年11月13日主動(dòng)離職，王小美要求公司支付違法解除合同的賠償金不予支持。

【實(shí)務(wù)分析】

一、我國法律對三期女職工保護(hù)的特殊規(guī)定

對女職工的特殊保護(hù)穿插在多部法律之中，大家應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)了解下列條文：《勞動(dòng)法》第十二條，《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定第（四）項(xiàng)，《婦女權(quán)益保障法》第二十六條、第二十七條、第四十條，《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第五條、第六條、第九條、第十一條，《廣東省工資支付條例》第十九條，《深圳市員工工資支付條例》第二十二條，《廣東省實(shí)施<女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定>辦法》第十條、第十三條、第十九條，《女職工禁忌從事的勞動(dòng)范圍》。這些都是女職工維權(quán)的利器，各位女性朋友們要懂得利用這些法律維護(hù)自己的合法權(quán)益。

二、用人單位能否單方對女職工產(chǎn)假后的崗位予以調(diào)整？

1、用人單位能否以女職工不能勝任工作為由調(diào)崗

女職工處于三期，勞動(dòng)能力肯定會(huì)有一定程度的下降。如果女職工不能完成其懷孕前能夠完成的工作量，不能當(dāng)然認(rèn)定女職工不能勝任工作。

首先，女職工懷孕后不能從事禁忌從事的勞動(dòng)，如果女職工懷孕后不能從事之前所從事的禁忌從事的勞動(dòng)，不能認(rèn)定女職工不能勝任工作。

其次，女職工如果不能完成之前的工作量，用人單位應(yīng)當(dāng)減輕女職工的工作量。比如，女職工在孕期可以要求減輕工作量、哺乳期可以減少1個(gè)小時(shí)工作時(shí)間，患有更年期綜合癥的可以要求減輕工作量。

再次，在減輕女職工合理工作量之后，如果女職工仍然不能勝任工作，用人單位才可以調(diào)崗。

2、用人單位能否以生產(chǎn)經(jīng)營需要為由調(diào)崗

用人單位根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要調(diào)崗必須滿足三個(gè)條件，調(diào)整工作崗位后勞動(dòng)者的工資水平與原崗位基本相當(dāng)；不具有侮辱性和懲罰性；無其他違反法律法規(guī)的情形。

本案中，公司以總經(jīng)理秘書崗位取消為由調(diào)整王小美的工作崗位，如果真的取消了是可以調(diào)整王小美的崗位，但是公司并未提交證據(jù)證明總經(jīng)理秘書崗位的取消，而且從常理而言，總經(jīng)理秘書崗位是不可能取消的，所以法院沒有采納公司的主張。

三、用人單位能否對女職工產(chǎn)假工資、哺乳期工資予以調(diào)整？

根據(jù)《廣東省實(shí)施<女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定>辦法》第十三條規(guī)定，女職工的產(chǎn)假工資是指女職工依法享受產(chǎn)假或者計(jì)劃生育手術(shù)假前12個(gè)月的月平均工資。前12個(gè)月的月平均工資按照女職工應(yīng)得的全部勞動(dòng)報(bào)酬計(jì)算，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及獎(jiǎng)金、津貼、補(bǔ)貼等貨幣性收入。

通俗的講，女職工的產(chǎn)假工資與其休產(chǎn)假前的工資水平有關(guān)，平均工資包括女職工產(chǎn)假前十二個(gè)月獲得的一切勞動(dòng)報(bào)酬，包括加班工資和福利待遇。與產(chǎn)假期間公司其他員工的勞動(dòng)報(bào)酬、福利待遇是否減少?zèng)]有任何關(guān)系。

所以有公司以經(jīng)濟(jì)效益差，所有員工都存在降薪為由降低女職工的產(chǎn)假工資沒有法律依據(jù)；公司以員工休產(chǎn)假后不存在績效，不存在提成工資為由只發(fā)休產(chǎn)假前的基本工資亦違反了法律規(guī)定。

關(guān)于哺乳期工資，如果女職工因特殊原因需要休假的，哺乳期的工資可由單位與女職工協(xié)商確定。但是，如果女職工哺乳期間每天減少1小時(shí)工作，用人單位不得扣除這1小時(shí)的工資。

本案中，王小美所在公司雖然規(guī)章制度規(guī)定產(chǎn)假期間按最低工資發(fā)放，即使王小美簽名確認(rèn)，也屬于違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定無效。公司應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足王小美的產(chǎn)假工資。

哺乳期間，王小美正常工作，并沒有休哺乳假，公司不得降低王小美的待遇。公司以調(diào)崗、薪隨崗變?yōu)橛烧{(diào)整王小美的工資，由于調(diào)崗違法，故公司降薪違法，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足哺乳期的工資。

四、面對用人單位侵犯合法權(quán)益，女職工該如何維權(quán)？

1、與用人單位積極交涉

如果用人單位侵害女職工權(quán)益，女職工不應(yīng)忍氣吞聲，應(yīng)該像王小美一樣先到新崗位工作，然后跟公司積極溝通，通過QQ、短信的形式交流，并要保存相關(guān)證據(jù)，要明確表示不同意調(diào)崗，要求按原薪水發(fā)放。

如果女職工到新崗位工作，又不明確表示反對，經(jīng)過一段時(shí)間后，很有可能認(rèn)定女職工默示同意調(diào)崗降薪，到時(shí)再主張權(quán)益就非常困難。

2、到勞動(dòng)部門或安全生產(chǎn)監(jiān)督部門舉報(bào)

《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第十二條規(guī)定，縣級以上人民政府人力資源社會(huì)保障行政部門、安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門按照各自職責(zé)負(fù)責(zé)對用人單位遵守本規(guī)定的情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。所以如果用人單位侵害女職工權(quán)益，女職工可向上述部門舉報(bào)，要求政府部門出面處理。

3、尋求工會(huì)、婦聯(lián)的幫助

《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第十二條規(guī)定，工會(huì)、婦女組織依法對用人單位遵守本規(guī)定的情況進(jìn)行監(jiān)督?！稄V東省實(shí)施<女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定>辦法》第四條規(guī)定，工會(huì)、婦女組織依法對用人單位女職工勞動(dòng)保護(hù)工作進(jìn)行監(jiān)督，支持和協(xié)助女職工維護(hù)其合法權(quán)益。所以，女職工也可以請求工會(huì)、婦聯(lián)出面維護(hù)其合法權(quán)益。

4、被迫解除合同前一定要給用人單位發(fā)書面通知，不能不告而別

如果用人單位不改正，女職工也可以行使法律規(guī)定的被迫解除權(quán)。但是千萬不能不辭而別，否則用人單位可以曠工為由解除女職工的勞動(dòng)合同。

女職工可以在離開公司前向公司郵寄或者當(dāng)面提交被迫解除合同通知書，告知因用人單位克扣產(chǎn)假工資、哺乳期工資或者違法調(diào)崗未按勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件為由解除合同。

本案中，王小美不辭而別，直至下個(gè)月才申請仲裁并且主張用人單位違法解除，由于本案用人單位根本沒有解除王小美的勞動(dòng)合同，故王小美要求違法解除勞動(dòng)合同賠償金得不到法院的支持。

本案中王小美的離職原因是明確的，即王小美因不滿公司調(diào)崗降薪而離開公司，所以本案也不能根據(jù)有關(guān)規(guī)定，視為公司提出，雙方協(xié)商一致解除合同。

高管：副總裁連續(xù)三年述職評估的評分排名最末，為何仍不能解除勞動(dòng)合同？

關(guān)鍵詞：高層管理人員 不能勝任工作 勞動(dòng)合同??個(gè)人業(yè)績 工作能力 崗位要求

裁判要旨：員工在高層管理人員述職評估中考核評分連續(xù)三年排名均在最末，然只能反映其在工作能力等方面相較其他人而言存有不足，尚不足以證明其個(gè)人業(yè)績不符合其崗位的基本要求，公司以此為由解除勞動(dòng)合同，顯然不符合法律規(guī)定，理應(yīng)恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。

案情簡介：

甲公司與乙簽訂勞動(dòng)合同，期限自2008年9月10日至2012年9月9日，甲公司聘任乙擔(dān)任財(cái)務(wù)副總裁。2011年8月1日，甲公司口頭通知乙雙方勞動(dòng)合同于2011年8月3日解除。之后，甲公司向乙發(fā)出告知書：“乙先生：您與公司之間的勞動(dòng)合同關(guān)系已經(jīng)解除，并于2011年8月3日正式離職?！?/p>

9月9日，乙向甲公司發(fā)出告知函，要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。9月14日，甲公司向乙發(fā)函告知，“公司已經(jīng)在2011年8月3日與你解除勞動(dòng)合同。緣由是個(gè)人業(yè)績不能符合公司要求。從2011年至離職期間仍然沒有業(yè)績體現(xiàn)。現(xiàn)附上2010年度的考核成績。鑒于此，對于你的主張公司不能接受”。

11月25日，乙向上海市浦東新區(qū)勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁。仲裁委員會(huì)裁決甲公司與乙恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。

甲公司、乙均不服該仲裁裁決結(jié)果，訴至浦東新區(qū)法院。審理中，甲公司為證明乙不勝任工作，提交了2008年度、2009年度、2010年度高層管理人員述職評估統(tǒng)計(jì)報(bào)告各一份，其中2008年度績效評估得分中乙得分84.72，2009年度乙個(gè)人總得分76.92，2010年度乙個(gè)人總得分50.09，乙在以上三個(gè)年度各高層管理人員中排名均為最末。經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，乙對真實(shí)性不予確認(rèn)。

浦東新區(qū)法院一審判決甲公司與乙恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系至2012年9月9日止。甲公司、乙均不服提起上訴。上海市一中院判決駁回上訴，維持原判。

法院觀點(diǎn)：

上海市一中院：本案中，上訴人甲公司于2011年9月14日以個(gè)人業(yè)績不能符合公司要求為由發(fā)函通知乙與之解除勞動(dòng)合同，對此，甲公司提供了2008年度、2009年度、2010年度高層管理人員述職評估統(tǒng)計(jì)報(bào)告。根據(jù)上述三個(gè)年度的述職評估結(jié)果，盡管乙在高層管理人員述職評估中連續(xù)三年排名均在末尾，然只能反映乙在工作能力等方面相較其他人而言存有不足，尚不足以證明乙的個(gè)人業(yè)績不符合其崗位的基本要求，甲公司以此為由與乙解除勞動(dòng)合同，顯然不符合法律規(guī)定，甲公司理應(yīng)與乙恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系。甲公司與乙雙方間勞動(dòng)合同期限至2012年9月9日已屆滿，原審法院于2012年9月14日判決確認(rèn)雙方勞動(dòng)關(guān)系恢復(fù)至2012年9月9日止并無不當(dāng)。?

福州人力資源律師蔡思斌評析：

根據(jù)勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于<勞動(dòng)法>若干條文的說明》（勞辦發(fā)[1994]289號(hào)），“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無法完成。對一般普通員工而言，企業(yè)要證明其不能勝任勞動(dòng)合同約定的工作任務(wù)或同工種同崗位人員的工作量，企業(yè)應(yīng)當(dāng)提供充足的證據(jù)予以證明。績效考核是一種衡量標(biāo)準(zhǔn)，用考核的成績與正常水平相比，如果考核成績差于正常水平則會(huì)證明勞動(dòng)者不能勝任本職工作。但由于高層管理人員的職位和工作的特殊性，單純的績效考核、述職評估的排名并不能完全體現(xiàn)其工作能力，本案法院的裁判觀點(diǎn)便是如此。因而，筆者建議，公司企業(yè)在同高層管理人員簽訂勞動(dòng)合同時(shí)可明確約定高管的達(dá)不到某些具體指標(biāo)，企業(yè)有權(quán)解除勞動(dòng)合同，以避免將來涉及人事爭議時(shí)需要承擔(dān)證明高管不能勝任工作的沉重舉證責(zé)任。

案例索引：

上海市第一中級人民法院（2012）滬一中民三（民）終字第1709號(hào)“甲公司與乙勞動(dòng)合同糾紛”，見《甲公司與乙勞動(dòng)合同糾紛一案二審民事判決書》（審判長朱鴻，代理審判員羅文淵，代理審判員裘恩），載《無訟案例》（20121212）.