例如，在王某某等人詐騙案中，被告人王某某等為謀取不法利益，通過在百度、360、美團(tuán)等網(wǎng)站購買詞條、貼廣告等手段宣傳提供高端男士私密SPA會所，吸引男士點開網(wǎng)頁宣傳鏈接，通過網(wǎng)頁內(nèi)嵌的聊天軟件將男士引入客服部門與客服人員聊天，客服人員使用固定話術(shù)宣傳提供私密服務(wù)，暗示會所有性服務(wù)，吸引男士到會所門店進(jìn)行消費。到店后，會所門店安排技師對男士提供無性服務(wù)的按摩、踩背等，由技師或店長實施安撫，伺機(jī)通過暗示繼續(xù)充值會員升級等才能享受性服務(wù)的方式誘使男士繼續(xù)充值，涉案數(shù)額特別巨大。

此類“套路嫖”行為雖普遍具有欺騙性，卻因欺騙性的實踐把控、欺騙行為危害程度對刑民界分的影響以及涉案數(shù)額的認(rèn)定等問題而備受爭議。如此行為的精準(zhǔn)法律適用，既在理論上涉及詐騙罪的疑難爭議焦點，又在現(xiàn)實中事關(guān)人民群眾的財產(chǎn)安全能否得到有效保護(hù)。因此，有必要搞清類似行為性質(zhì)并準(zhǔn)確適用法律，做到“不枉不縱”。

一、把握詐騙的行為構(gòu)造，將正常商業(yè)活動排除涉案范圍

詐騙行為涉及民刑事法律。民事欺詐意指實施欺騙，使對方在違背真實意思的情況下實施民事法律行為的情形；刑事詐騙的基本構(gòu)造為：“行為人實施欺騙行為—受害人陷入錯誤認(rèn)識—受害人基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)—加害人取得財產(chǎn)—受害人受到財產(chǎn)損失”。可見，不論民事欺詐還是刑事詐騙，均以欺騙行為作為成立的前置性要件。面對“套路嫖”嫌疑行為，應(yīng)重點考量行為人的行為是否具有欺騙性，即是否足以使受害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并處分財產(chǎn)。對于未實施欺騙，僅是由于顧客不甚滿意而被舉報的營業(yè)活動，要堅決避免以詐騙論處，從而將不具有欺騙性的行為排除在司法程序之外。在案件辦理中，可從服務(wù)提供者的宣傳資料及聊天記錄入手，審查是否具有區(qū)別于其服務(wù)內(nèi)容的性誘導(dǎo)色彩。對于同樣的正規(guī)按摩服務(wù)提供者，若服務(wù)提供方的宣傳圖片、文字與聊天記錄具有性色彩，則可能被認(rèn)定為詐騙行為，如在程某等人詐騙一案中，行為人以坐大腿、撫摸、勾肩搭背等肢體接觸暗示顧客店內(nèi)有色情服務(wù)，騙取財物累計上千萬元；與之相對，合法的按摩業(yè)者一般注重從環(huán)境、飲食等方面提升服務(wù)綜合質(zhì)量，并不會以露骨暗示作為吸引顧客的途徑。

二、結(jié)合犯罪特征，準(zhǔn)確界分民事欺詐與詐騙罪

在對欺騙行為予以框定后，便需進(jìn)一步明確具體的行為性質(zhì)。具言之，二者在結(jié)果上均可表現(xiàn)為對被害人的財產(chǎn)的侵犯，行為方式均可表現(xiàn)為一定程度的欺騙，主觀意圖均可表現(xiàn)為一定的非法占有目的。但究其實質(zhì)，二者在社會危害性的大小與是否侵犯刑法所保護(hù)的社會關(guān)系即犯罪客體，具有本質(zhì)不同。與可能存在某種危害的民事案件或行政違法不同，犯罪行為必須具備“嚴(yán)重的”社會危害性。此類案件中，社會危害性程度的嚴(yán)重與否，也即經(jīng)營者行為對被害人意志違背程度的嚴(yán)重與否決定著行為應(yīng)由前置法還是刑法處理。民事欺詐中，雖然行為人也受到某種程度的欺騙，但財產(chǎn)的處分并不全然違背行為人的意志。例如，將普通豬肉假冒綠色豬肉出售，抑或隱瞞車輛發(fā)生過重大事故的事實而將車輛按正常價格出售的行為。換言之，民事欺詐下的交易雖具一定瑕疵，但交易對象的總體功能符合被害人的需要。與之相對，刑事詐騙中，行為人所付出的對價較之民事欺詐而言尤為欠缺，從而導(dǎo)致被害人的交易目的完全無法實現(xiàn)。例如，受害者聽信假冒醫(yī)學(xué)專家而購買治病“偏方”，導(dǎo)致醫(yī)療目的無法實現(xiàn)，財產(chǎn)受到損失。

與上述案例不同，“套路嫖”為兼具服務(wù)性與欺騙性。服務(wù)提供方的投資和經(jīng)營使其不同于未提供任何對價的傳統(tǒng)詐騙犯罪，而正規(guī)按摩與明示或暗示性服務(wù)的巨大落差又使得將案件簡單定性為民事欺詐有失偏頗。因此，在這類案件辦理中，就財產(chǎn)處分是否全然違背被害人的意志作出“非黑即白”式價值判斷的理論探討過于理想化，無法契合司法實踐的需要。因此，需結(jié)合個案進(jìn)行審慎考察。“主觀見之于客觀”，行為人提供的正規(guī)按摩服務(wù)是否完全背離被害人的交易目標(biāo)需結(jié)合涉案證據(jù)準(zhǔn)確認(rèn)定，可重點從以下幾個方面進(jìn)行審查判斷。

一是交易事項是否明確約定。現(xiàn)如今，互聯(lián)網(wǎng)渠道是按摩等服務(wù)業(yè)經(jīng)營者進(jìn)行產(chǎn)品宣傳的主要手段。由于網(wǎng)絡(luò)審查等因素，經(jīng)營者的宣傳資料往往不會挑明性服務(wù)的提供，而是在消費者有所疑惑的情形下通過社交軟件等平臺與其線上溝通。在此情況下，若聊天記錄等涉案材料表明被害人與服務(wù)提供方事先僅對交易時間、地點等基本信息進(jìn)行溝通，便尚不足以說明其獲取色情服務(wù)主觀意圖的唯一性。相反，若雙方事先就性服務(wù)進(jìn)行明確約定，則表明正規(guī)按摩服務(wù)完全背離被害人的主觀意愿，從而使服務(wù)提供方成立詐騙罪。

二是交易習(xí)慣是否符合常理。按摩服務(wù)所蘊含的價值尚處第三產(chǎn)業(yè)中等水平，倘若消費者的服務(wù)預(yù)期與“套路嫖”案件所提供的正常服務(wù)大致相當(dāng)，則不會進(jìn)行畸高數(shù)額的充值；反之，則往往會進(jìn)行動輒數(shù)萬元的大額儲值。針對同樣的普通按摩，若涉案進(jìn)賬記錄表明顧客進(jìn)行了合乎市場平均按摩價格的單次消費或儲值，則說明受害者并未對行為人的服務(wù)作出過多不合常理的期待。而若客戶單次消費動輒數(shù)千元或儲值金額動輒上萬元，則足以受害人意欲獲取非法服務(wù)的主觀心態(tài)與普通服務(wù)提供方誘導(dǎo)儲值的嚴(yán)重欺騙性，從而使得普通服務(wù)的提供方成立詐騙罪。

三是交易投訴是否明顯較多。“套路嫖”案件的詐騙屬性決定了加害方在得手后不可能輕易將款項退還給受害人。相反，在欺騙性被察覺后，加害人往往進(jìn)一步運用話術(shù)使受害人誤以為進(jìn)行更多儲值就能獲取性服務(wù)，亦或以贈送儲值金額回避受害人的退款請求。此時，以實際退款數(shù)額衡量被害人對服務(wù)的心理落差即行為對被害人意志的違背程度不具備實踐中的可操作性。而電子交易時代，消費者若對交易不滿，可隨時對支付平臺的任何一筆交易進(jìn)行投訴。故司法實踐中，案件辦理機(jī)關(guān)應(yīng)及時對接支付平臺，對賬面流水投訴情況行細(xì)致審查，若付款投訴比例明顯偏高，有理由認(rèn)為行為人所提供的服務(wù)嚴(yán)重背離其宣傳下的被害人預(yù)期，從而成立詐騙罪。

三、結(jié)合經(jīng)營者行為定性，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪數(shù)額

“套路嫖”案件中，加害方在將受害者誘導(dǎo)至營業(yè)場所后，通過在提供合法服務(wù)時運用話術(shù)，誘使受害者進(jìn)一步進(jìn)行大額儲值以獲取被害人財產(chǎn)。在此情況下，犯罪數(shù)額的認(rèn)定便成為案件辦理的難點。司法實踐中，對立兩造往往基于自身立場而對數(shù)額的認(rèn)定“眉毛胡子一把抓”：如在浙江省杭州市上城區(qū)人民法院審理的全國首例“套路嫖”案件中，公訴方認(rèn)為加害方并非獲取高額報酬的正常經(jīng)營，故而基于其行為的欺騙屬性將全部金額認(rèn)定為詐騙數(shù)額；辯護(hù)人以消費與儲值金額的差值入手，認(rèn)為儲值卡本身并非債權(quán)而僅為債權(quán)憑證，主張犯罪數(shù)額僅指受害人已消費的數(shù)額。事實上，即使在同一案件中，不論將所涉受害人的全部儲值金額抑或?qū)嶋H消費金額認(rèn)定為犯罪數(shù)額，均因未明晰數(shù)額所對應(yīng)的具體行為屬性而存在方法論上的誤區(qū)。刑事詐騙屬犯罪行為，根據(jù)刑法第六十四條之規(guī)定，此部分?jǐn)?shù)額需追繳或責(zé)令退賠；而基于民事欺詐所實施的法律行為只是由于雙方意思表示不真實，具有效力瑕疵而可撤銷，行為本身合法有效。故基于上文定性思路，若行為屬于民事欺詐，根據(jù)民法典第一百四十八、一百四十九、一百五十二條之規(guī)定，受欺詐方可以自知道或應(yīng)當(dāng)知道受欺詐一年內(nèi)自行向人民法院通過訴訟或仲裁的方式行使撤銷權(quán)；而最終的犯罪數(shù)額應(yīng)基于對同一案件中不同數(shù)額對應(yīng)行為的審慎考量，扣除民事欺詐部分所涉數(shù)額。

（作者單位：西南政法大學(xué)）

詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法騙取他人財物數(shù)額較大的行為。詐騙罪與其他采用欺騙手段實施的犯罪以及民事欺詐行為的根本區(qū)別在于有無非法占有目的。而詐騙罪非法占有目的的認(rèn)定是審判實務(wù)中的一個難點。本文擬對此作粗淺探討。

一、常見詐騙案件中的非法占有目的認(rèn)定

非法占有目的屬于人的主觀意識范疇，難以被人們直接感知和把握。但是，一個人的主觀意識會通過其言行表現(xiàn)出來。因此，判斷詐騙案件被告人有無非法占有目的，一是要看被告人供述，一是要看被告人實施的客觀行為。但被告人供述具有易變性，供述是否可信，仍要看供述與客觀行為是否相符。因此，被告人有無非法占有目的，歸根結(jié)底要根據(jù)其客觀行為進(jìn)行判斷。

那么，根據(jù)哪些行為可以認(rèn)定被告人具有非法占有目的呢?我們先對幾類常見詐騙案件進(jìn)行考察。

最典型的詐騙案件是針對陌生人的詐騙。20世紀(jì)八九十年代常見的丟錢分錢賣假“金元寶”、易拉罐中獎等街頭詐騙，近年較為多發(fā)的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，都是針對陌生人的詐騙。在這類案件中，被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦騙得被害人財物就逃之夭夭，切斷與被害人的聯(lián)系，非法占有目的非常明顯。對這類案件的非法占有目的判斷，在實踐中不會產(chǎn)生爭議。

在熟人之間也可能出現(xiàn)詐騙，較為常見的是以借貸為名實施的詐騙。在這類案件中，被告人取得“借款”的方式與民間借貸沒有差別,但是，從被告人取得“借款”后的行為表現(xiàn)可以判斷其具有非法占有目的。被告人或者居無定所,取得“借款”后即攜款逃匿，躲避被害人催債;或者將“借款”轉(zhuǎn)移、隱匿,拒不返還;或者將“借款”用于賭博、揮霍等，致使款項無法返還。

1996年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》對合同詐騙案件中如何認(rèn)定非法占有目的作了規(guī)定:“行為人具有下列情形之一的，應(yīng)認(rèn)定其行為屬于以非法占有為目的，利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙:(一)明知沒有履行合同的能力或者有效的擔(dān)保,采取下列欺騙手段與他人簽訂合同,騙取財物數(shù)額較大并造成較大損失的:1.虛構(gòu)主體;2.冒用他人名義;3.使用偽造、變造或者無效的單據(jù)、介紹信、印章或者其他證明文件的;4.隱瞞真相，使用明知不能兌現(xiàn)的票據(jù)或者其他結(jié)算憑證作為合同履行擔(dān)保的;5.隱瞞真相，使用明知不符合擔(dān)保條件的抵押物債權(quán)文書等作為合同履行擔(dān)保的;6.使用其他欺騙手段使對方交付款、物的。(二)合同簽訂后攜帶對方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財產(chǎn)逃跑的;(三)揮霍對方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財產(chǎn)，致使上述款物無法返還的;(四)使用對方當(dāng)事人交付的貨物、貨款、預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財產(chǎn)進(jìn)行違法犯罪活動,致使上述款物無法返還的;(五)隱匿合同貨物、貨款預(yù)付款或者定金、保證金等擔(dān)保合同履行的財產(chǎn)，拒不返還的;(六)合同簽訂后,以支付部分貨款,開始履行合同為誘餌，騙取全部貨物后，在合同規(guī)定的期限內(nèi)或者雙方另行約定的付款期限內(nèi)，無正當(dāng)理由拒不支付其余貨款的。”這些規(guī)定詳盡地列舉了合同詐騙案件中常見的足以認(rèn)定為具有非法占有目的的情形對實踐具有重要指導(dǎo)意義。

最高人民法院于 2001年印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》對金融詐騙案件中如何認(rèn)定非法占有目的作了歸納總結(jié):“根據(jù)司法實踐,對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的:(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;(2)非法獲取資金后逃跑的;(3)肆意揮霍騙取資金的;(4)使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的;(5)抽逃轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的;(6)隱匿、銷毀賬目,或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的;(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時候,對于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰。”這雖然是針對金融詐騙罪的歸納,對于其他詐騙犯罪中非法占有目的的判斷也有重要意義。

2010年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對集資詐騙案件中如何認(rèn)定非法占有目的作了規(guī)定:“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為以非法占有為目的:(一)集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例致使集資款不能返還的;(二)肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的;(三)攜帶集資款逃匿的;(四)將集資款用于違法犯罪活動的;(五)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，逃避返還資金的;(六)隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金的;(七)拒不交代資金去向,逃避返還資金的;(八)其他可以認(rèn)定非法占有目的的情形。”

從上述列舉的情形來看，認(rèn)定詐騙案件被告人具有非法占有目的，不僅要求證明被告人有非法占有他人財物的行為，還要證明被告人有逃避返還騙取的財物的行為，即被告人為被害人追回被騙財物設(shè)置障礙，使得被害人無法通過民事救濟(jì)途徑追回被騙的財物。前述冒用他人名義、攜款逃匿、揮霍騙取的資金等,都是逃避返還騙取的財物的行為表現(xiàn)。因此,非法占有并逃避返還騙取的財物，是認(rèn)定詐騙案件非法占有目的的總標(biāo)準(zhǔn)。掌握了這一標(biāo)準(zhǔn)，就能對形形色色的案件中被告人有無非法占有目的作出正確判斷。

二、詐騙罪非法占有目的認(rèn)定的若干爭議問題解析

1.明知經(jīng)營虧損而借人資金能否認(rèn)定為具有非法占有目的?

實踐中經(jīng)常有被告人因經(jīng)營虧損而借人資金，后繼續(xù)虧損造成資金無法返還而被認(rèn)定為詐騙的案例。筆者認(rèn)為，這樣認(rèn)定并不正確。在企業(yè)經(jīng)營虧損的情況下借人資金，試圖改善經(jīng)營狀況，獲取更多的利潤,扭虧為盈，是多數(shù)經(jīng)營者的慣常思維。這種行為本身不具有任何犯罪意圖,沒有社會危害性可言,將其定性為詐騙有違公平正義。要求經(jīng)營者在經(jīng)營虧損的情況下不作任何努力，坐以待斃，顯然也是強(qiáng)人所難。在經(jīng)營虧損的情況下借人資金繼續(xù)經(jīng)營的情況在經(jīng)濟(jì)生活中非常普遍，其中也不乏成功的事例。我國法律、司法解釋沒有規(guī)定這種情形可以認(rèn)定為具有非法占有目的，顯然不是立法者的疏漏，而是經(jīng)過慎重考慮，認(rèn)為不宜將這種行為入罪。將這種行為定性為詐騙，顯然不利于鼓勵企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不利。

如果經(jīng)營者在經(jīng)營虧損的情況下借入資金并攜款逃匿，或?qū)⒖铐楇[匿、揮霍，則可以認(rèn)定為詐騙。但是，這種情形認(rèn)定為具有非法占有目的，是因為行為人攜款逃匿或?qū)⒖铐楇[匿、揮霍，而不是因為其在經(jīng)營虧損的情況下借人資金。

2.借后債還前債能否認(rèn)定為具有非法占有目的?

有觀點認(rèn)為，在背負(fù)巨額債務(wù)無力償還的情況下借后債還前債,最終必定導(dǎo)致資金鏈斷裂，使得款項無法歸還，應(yīng)認(rèn)定行為人對后來借人的款項有非法占有目的,構(gòu)成詐騙。

筆者認(rèn)為上述觀點有失片面。借后債還前債是否構(gòu)成詐騙，不能一概而論,應(yīng)具體情況具體分析:

(1)在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中出現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)困難，經(jīng)營者采用借后債還前債的方式維持生產(chǎn)經(jīng)營，則說明經(jīng)營者仍在為償還債務(wù)而努力，一般不宜認(rèn)定為具有非法占有目的。

(2)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況已嚴(yán)重惡化，經(jīng)營難以維持，明顯無力清償債務(wù)，經(jīng)營者采用虛構(gòu)投資項目等欺騙手段大量借入資金，用于歸還以前所欠的債務(wù)，則屬于“明知沒有歸還能力而大量騙取資金”的情形，可以認(rèn)定為具有非法占有目的。

(3)民事糾紛的債務(wù)人因背負(fù)債務(wù)無力清償而被催債或被法院強(qiáng)制執(zhí)行，向親友或放貸者借人資金用于清償債務(wù)，未采用虛構(gòu)借款用途等欺騙手段的，則出借方應(yīng)當(dāng)知道借出的資金可能無法收回，系出于幫助親友或牟取高利的動機(jī)而自甘冒險,不能認(rèn)定借款人詐騙。

綜上，借后債還前債一般不能成為認(rèn)定具有非法占有目的的充分理由

3.簽訂、履行合同收取對方交付的貨物預(yù)付款、服務(wù)費用后不履行合同或不切實履行合同能否認(rèn)定為具有非法占有目的?

在經(jīng)濟(jì)生活中,經(jīng)常出現(xiàn)合同的一方當(dāng)事人收取對方交付的財物后卻不履行合同的情況，如賒欠貨物不付貨款、收取預(yù)付貨款后不交付貨物。還有的合同當(dāng)事人收取對方支付的高額費用后，卻不能提供與收取的費用價值相當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品或服務(wù)，如推銷保健品的商家收取客戶的高額費用后卻只提供一些低價值的保健品甚至偽劣產(chǎn)品，美容院讓客戶花數(shù)萬元辦美容卡卻只提供劣質(zhì)的服務(wù)。

上述情形能否認(rèn)定為具有非法占有目的，構(gòu)成合同詐騙罪，應(yīng)結(jié)合合同詐騙罪的刑法條文進(jìn)行分析。

刑法第二百二十四條規(guī)定:“有下列情形之一,以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：(一)以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的;(二)以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明擔(dān)保的;(三)沒有實際履約能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的;(四)收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的;(五)以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的。”

認(rèn)定某一行為是否構(gòu)成合同詐騙罪，首先要看該行為是否符合刑法第二百二十四條第(一)項至第(四)項規(guī)定的情形。不符合前四項的，再考慮是否屬于第(五)項規(guī)定的“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的”情形。根據(jù)同類解釋的規(guī)定，第(五)項規(guī)定的情形應(yīng)當(dāng)與前四項規(guī)定的情形性質(zhì)相當(dāng)。在前四項情形中，行為人不僅采用欺騙手段非法占有了他人財物，還有逃避返還財物的行為。因此，第(五)項規(guī)定的情形也應(yīng)當(dāng)是采用欺騙方法非法占有并逃避返還財物的行為。如果合同當(dāng)事人取得他人財物后不履行或不完全履行合同,但沒有虛構(gòu)主體、冒用他人名義提供虛假擔(dān)保、攜款逃匿、揮霍贓款等逃避返還財物的行為，則不符合刑法第二百二十四條規(guī)定的任一情形，不應(yīng)認(rèn)定為合同詐騙罪。

4.在交易過程中夸大其詞甚至欺騙，抬高商品、服務(wù)的價格能否認(rèn)定為具有非法占有目的?

在市場交易過程中漫天要價是很常見的現(xiàn)象,如某幅贗品字畫，價值僅數(shù)千元某商店卻聲稱是真跡，以數(shù)萬元的價格賣出。這種行為能否認(rèn)定為具有非法占有目的?

筆者認(rèn)為，只要買方知道商店的地址，交易后商店仍正常營業(yè)，則買方可以存在重大誤解或交易顯失公平為由在法定期限內(nèi)主張撤銷買賣合同要求對方返還價款。如買方不主張權(quán)利，則商店可以占有字畫價款，一般不能認(rèn)定為具有非法占有目的。因此，這種情形可以認(rèn)定為民事欺詐，字畫買賣合同可撤銷。這種情形也不符合刑法、司法解釋規(guī)定的能夠認(rèn)定為“具有非法占有目的”的情形，不應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

5.在交易過程中將低價值商品作為高價值商品銷售能否認(rèn)定為具有非法占有目的？

有刑法教材認(rèn)為，甲將裝著磚頭的電視機(jī)紙箱冒充彩色電視機(jī)出賣給他人的，成立詐騙罪;同樣，乙將黑白電視機(jī)冒充彩色電視機(jī)出賣給他人的，也成立詐騙罪。

筆者不完全贊同上述觀點。將磚頭冒充彩色電視機(jī)賣給他人，顯然具有非法占有目的;在現(xiàn)實生活中，行為人必定會采用化名、攜款潛逃等手段逃避追贓，認(rèn)定為“具有非法占有目的”通常無障礙。而將黑白電視機(jī)冒充彩色電視機(jī)出賣給他人，如果出賣方在交易之后并未實施攜款潛逃等逃避返還財物的行為，則買受方可以通過民事途徑主張權(quán)利，一般不宜認(rèn)定出賣方具有非法占有目的，將這種行為定性為詐騙罪也沒有法律依據(jù)。如果出賣方將黑白電視機(jī)冒充彩色電視機(jī)出賣給他人后逃匿，則可以認(rèn)定出賣方對黑白電視機(jī)與彩色電視機(jī)之間的差價款具有非法占有目的，可以定性為詐騙;但這種情形在現(xiàn)實生活中幾乎不會發(fā)生，出賣方肯定會用價值更低廉的物品代替黑白電視機(jī)以降低犯罪成本，故討論“將黑白電視機(jī)冒充彩色電視機(jī)”的情形并無多少實際意義。

6.在拆遷安置過程中弄虛作假騙取拆遷補(bǔ)償利益能否認(rèn)定為具有非法占有目的?

近年出現(xiàn)了多起將在拆遷安置過程中弄虛作假騙取拆遷補(bǔ)償利益的行為定性為詐騙的案例。也有觀點認(rèn)為，不具備購買經(jīng)濟(jì)適用房的條件，利用虛假資料騙購經(jīng)濟(jì)適用房的，成立詐騙罪;數(shù)額可按經(jīng)濟(jì)適用房與商品房的差價計算。

學(xué)筆者認(rèn)為上述觀點并不準(zhǔn)確。首先，將騙取拆遷安置利益、經(jīng)濟(jì)適用房認(rèn)定為詐騙沒有法律依據(jù)。刑法、司法解釋都沒有明確這種情形可以認(rèn)定為“具有非法占有目的”，這種情形與騙取財物后逃匿、揮霍贓款等可以認(rèn)定“具有非法占有目的”的情形也有很大差別。其次，即使采用了欺騙手段，安置對象與安置方簽訂的拆遷安置合同、經(jīng)濟(jì)適用房買賣合同也不是非法的、絕對無效的。安置方在發(fā)現(xiàn)安置對象采用欺騙手段獲取利益后，也不是必然地收回安置房屋、經(jīng)濟(jì)適用房。安置對象基于拆遷安置合同、經(jīng)濟(jì)適用房買賣合同而取得安置利益或經(jīng)濟(jì)適用房，難以認(rèn)定為刑法上的非法占有。再次，安置對象通常有固定的住所和家庭財產(chǎn)，即使存在安置方應(yīng)當(dāng)追回安置財產(chǎn)的情形，仍可以通過民事的、行政的手段加以解決，一般也無必要將之作為詐騙罪予以刑事追究。最后,騙取拆遷安置利益、經(jīng)濟(jì)適用房的行為通常是在特定的情境之下誘發(fā)的，實施這些行為的人大多是普通民眾，其主觀惡性、人身危險性與真正的詐騙犯罪分子有很大差別，大多數(shù)人也難以意識到這種行為屬于詐騙犯罪。此外，如果將此類行為作為詐騙犯罪予以打擊，影響面較大，刑事追贓和巨額財產(chǎn)刑也將使涉案家庭的合法財產(chǎn)遭受嚴(yán)重?fù)p失。因此，不宜輕易將騙取拆遷安置利益、經(jīng)濟(jì)適用房的行為定性為詐騙。

7.在從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營開發(fā)中弄虛作假領(lǐng)取國家農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼能否認(rèn)定為具有非法占有目的？

隨著國家對“三農(nóng)”支持力度的加大，不少地方出現(xiàn)了騙取國家農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼的案件。對這類案件的處理，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握政策精神，嚴(yán)格區(qū)分詐騙犯罪與農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼申報中不規(guī)范操作行為的界限，避免刑事打擊擴(kuò)大化。既要規(guī)范國家支持農(nóng)業(yè)資金的管理和使用，又要保護(hù)農(nóng)業(yè)經(jīng)營開發(fā)企業(yè)的合法權(quán)益，真正把國家的支農(nóng)、惠農(nóng)政策落到實處。

筆者認(rèn)為，司法實踐中一般可按照以下標(biāo)準(zhǔn)掌握:(1)不從事農(nóng)業(yè)經(jīng)營開發(fā)，或者所從事的農(nóng)業(yè)經(jīng)營開發(fā)項目不屬于享受國家農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼的項目，而采用偽造材料的方法騙取國家農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼，達(dá)到定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，可考慮認(rèn)定詐騙罪。(2)從事可享受國家補(bǔ)貼的農(nóng)業(yè)經(jīng)營開發(fā)項目，但達(dá)不到政策規(guī)定的應(yīng)享受補(bǔ)貼條件，而弄虛作假申領(lǐng)國家農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼，全部或主要用于農(nóng)業(yè)經(jīng)營開發(fā)的，屬于農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼申報中的違規(guī)行為，不應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定性。對違規(guī)獲取的農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼，有關(guān)部門可予以收回，或責(zé)令經(jīng)營者增加投人，達(dá)到享受補(bǔ)貼的條件。(3)具備享受國家農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼的條件，但申報的材料中部分內(nèi)容不實，獲得國家農(nóng)業(yè)補(bǔ)貼的，不構(gòu)成詐騙罪。

在這類案件中，農(nóng)業(yè)經(jīng)營開發(fā)企業(yè)是否符合有關(guān)政策規(guī)定的享受補(bǔ)貼條件，應(yīng)由執(zhí)行政策的有關(guān)部門作出解釋，不宜由司法機(jī)關(guān)自行解釋。

8.“一物二賣”能否認(rèn)定為具有非法占有目的？

“一物二賣”不能一律認(rèn)定為具有非法占有目的。如果“一物二賣”后，行為人將所得款項轉(zhuǎn)移、隱匿、揮霍或攜款潛逃，拒不返還的，則應(yīng)認(rèn)定為具有非法占有目的，構(gòu)成詐騙。如果“一物二賣”后，行為人沒有逃避承擔(dān)民事責(zé)任的行為，則屬于民事糾紛，不宜以詐騙罪論處。

三、認(rèn)定詐騙罪非法占有目的應(yīng)注意的幾個問題

1.準(zhǔn)確把握刑法和司法解釋規(guī)定的精神

刑法第二百二十四條規(guī)定了合同詐騙罪的四種常見表現(xiàn)形式，還把“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的”作為兜底條款。需要注意的是，不能把這四種常見表現(xiàn)形式直接等同于具有非法占有目的。詳言之，第(一)項不能理解為:以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同，就能推定為具有非法占有目的,構(gòu)成合同詐騙罪。該項的完整意思是:以非法占有為目的，以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的,構(gòu)成合同詐騙罪。同樣，第(二)(三)(四)項也不能簡單地理解為:具有“以偽造、變造、作度的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明擔(dān)保的”，或者“沒有實際履約能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的”,或者“收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者相保財產(chǎn)后逃匿的”情形,就可推定為具有非法占有目的，構(gòu)成合同詐騙罪。實踐中也可以找出大量以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同，或提供虛假擔(dān)保,或收取對方當(dāng)事人交付的財物后逃匿,卻不具有非法占有目的的案例。

刑法第一百九十三條規(guī)定 :“有下列情形之一，以非法占有為目的,詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役,并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn):(一)編造引進(jìn)資金、項目等虛假理由的;(二)使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同的;(三)使用虛假的證明文件的;(四)使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保或者超出抵押物價值重復(fù)擔(dān)保的;(五)以其他方法詐騙貸款的。”該條規(guī)定的構(gòu)成貸款詐騙罪的四種常見情形也不是判定非法占有目的的根本標(biāo)準(zhǔn)。不能認(rèn)為具有編造引進(jìn)資金、項目等虛假理由等情形，就足以推定具有非法占有目的。不具有非法占有目的，而采用前述欺騙手段騙取貸款的，并不構(gòu)成貸款詐騙罪，而可能構(gòu)成騙取貸款罪。

刑法第一百九十六條第二款規(guī)定:“前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。”該款不能理解為:超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的，就能推定為具有非法占有目的。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第一款規(guī)定:“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的‘惡意透支’。”該款不應(yīng)理解為:持卡人超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過三個月仍不歸還的,就能推定為具有非法占有目的。在實踐中，有的司法機(jī)關(guān)只要信用卡持卡人透支，經(jīng)兩次催收后超過3個月不歸還，就以信用卡詐騙罪追究持卡人的刑事責(zé)任，這種做法是欠妥的。

對惡意透支型信用卡詐騙罪的認(rèn)定，必須審查行為人是否具有非法古有目的。認(rèn)定非法占有目的的依據(jù)就是《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條第二款的規(guī)定:“有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第百九十六條第二款規(guī)定的‘以非法占有為目的’:(一)明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的;(二)肆意揮霍透支的資金,無法歸還的;(三)透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的;(四)抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的;(五)使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動的;(六)其他非法占有資金，拒不歸還的行為。”

刑法第一百九十四條關(guān)于票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪的規(guī)定第一百九十五條關(guān)于信用證詐騙罪的規(guī)定、第一百九十六條關(guān)于信用卡詐騙罪的規(guī)定、第一百九十七條關(guān)于有價證券詐騙罪的規(guī)定、第一百九十八條關(guān)于保險詐騙罪的規(guī)定均沒有“以非法占有為目的”的表述，但這并不意味著構(gòu)成這些罪不需要具有非法占有目的。例如，刑法第一百九十四條第一款規(guī)定:“有下列情形之一，進(jìn)行金融票據(jù)詐騙活動，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)：(一)明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的;(二)明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的;(三)冒用他人的匯票、本票、支票的;(四)簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票,騙取財物的;(五)匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時作虛假記載，騙取財物的。”該條規(guī)定的“明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的”等情形,一般足以推定行為人具有非法占有目的，因此,法條沒有強(qiáng)調(diào)“以非法占有為目的”。如果行為人明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用，但確有證據(jù)證明不具有非法占有目的的，則不應(yīng)認(rèn)定為票據(jù)詐騙罪。

對于司法解釋規(guī)定的能認(rèn)定為具有非法占有目的的情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法解釋規(guī)定的完整意思，準(zhǔn)確地加以理解。例如，司法解釋規(guī)定有虛構(gòu)主體冒用他人名義、提供虛假擔(dān)保、逃匿等情形，可以認(rèn)定具有非法占有目的。不能簡單地理解為凡有虛構(gòu)主體或冒用他人名義、提供虛假擔(dān)保、逃匿等行為，一律認(rèn)定為具有非法占有目的。結(jié)合相關(guān)條款的上下文可以看出，司法解釋的本意是指:行為人采用虛構(gòu)主體或冒用他人名義簽訂合同、提供虛假擔(dān)保、攜款逃匿等手段逃避返還騙取的財產(chǎn)的，能夠認(rèn)定為具有非法占有目的。如果行為人虛構(gòu)主體、冒用他人名義、提供虛假擔(dān)保、逃匿等行為不是為了逃避返還財產(chǎn),則不能認(rèn)定具有非法占有目的。

2.積極運用經(jīng)驗常識來判斷詐騙罪的非法占有目的

詐騙犯罪屬于自然犯，是一種明顯違反倫理道德的犯罪。它區(qū)別于違反法律但沒有明顯違反倫理道德的法定犯，一個具有正常理性的普通人可能不需要借助于法律知識，憑自己的社會生活經(jīng)驗和樸素的倫理道德觀念，就能判斷哪些行為屬于詐騙。因此,對詐騙罪非法占有目的的判斷，直覺和經(jīng)驗的作用有時比概念分析和邏輯推理大得多，也更加準(zhǔn)確。例如，對于拆遷安置過程中弄虛作假獲取安置利益的行為，如果單純地進(jìn)行概念分析，它似乎屬于虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取財物的行為，可以定性為詐騙罪；但是，如果運用普通人的直覺進(jìn)行判斷，我們將會發(fā)現(xiàn)這種行為與常見的街頭詐騙、電信網(wǎng)絡(luò)詐騙以及經(jīng)濟(jì)生活中的詐騙相去甚遠(yuǎn)。這時，我們應(yīng)當(dāng)相信普通人的直覺而不是概念分析。因為，“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗”。很多法律概念的界限是模糊不清的，什么是“以非法占有為目的”，什么是“虛構(gòu)事實、隱瞞真相”、什么是“財物”，都會產(chǎn)生歧義。法律推理的過程有時會布滿陷阱,有的概念很容易在推理的過程中被偷換，把推理引人歧途。因此,通過概念分析、邏輯推理得出的結(jié)論必須接受經(jīng)驗的驗證,未經(jīng)經(jīng)驗驗證的邏輯結(jié)論是不可靠的。

近年來，個別司法人員脫離法律規(guī)定，不尊重長期形成的司法經(jīng)驗,根據(jù)自己對法律理論、法律概念的片面理解來分析判斷詐騙罪的非法占有目的，把一些普通人不認(rèn)為是詐騙的行為論證成詐騙，把一些新型經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)說成是新型詐騙，由此導(dǎo)致詐騙罪的打擊范圍不當(dāng)擴(kuò)大。這種做法違背了常理常情，執(zhí)法尺度超越了普通人的預(yù)測可能性，使得一些毫無詐騙犯意的普通人也面臨被刑事追究的風(fēng)險。這種傾向是應(yīng)當(dāng)引起重視和加以糾正的。

司法解釋規(guī)定的可以認(rèn)定為具有非法占有目的的情形，都是司法機(jī)關(guān)在長期的辦案實踐中總結(jié)出來的，體現(xiàn)了對普通人直覺和經(jīng)驗法則的尊重。事實上，司法解釋規(guī)定的虛構(gòu)主體、冒用他人名義、使用虛假證明文件、攜款潛逃揮霍贓款等情形已囊括了常見的能夠認(rèn)定為具有非法占有目的的情形。司法機(jī)關(guān)辦理絕大多數(shù)案件，只要嚴(yán)格執(zhí)行司法解釋的規(guī)定就能對詐騙罪的非法占有目的作出正確認(rèn)定。實踐中要克制權(quán)力擴(kuò)張的沖動,不得隨意創(chuàng)制非法占有目的的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以避免辦出奇奇怪怪的詐騙案件。對于少數(shù)特殊案件，需要認(rèn)定為具有非法占有目的的“其他情形”的，也應(yīng)當(dāng)遵循司法解釋的精神,尊重普通人的直覺和經(jīng)驗法則。

3.欺騙行為造成的損失能夠通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的，一般不宜認(rèn)定為詐騙罪

詐騙并不泛指一切采用欺騙手段取得財物的行為，只有達(dá)到一定嚴(yán)重程度、有較大社會危害的騙取財物行為，才構(gòu)成詐騙。將能夠通過民事途徑救濟(jì)的騙取財物行為排除在詐騙犯罪之外，也符合刑法的謙抑性原則。刑法之所以把詐騙行為規(guī)定為犯罪，是因為這種行為嚴(yán)重侵犯他人財產(chǎn)權(quán)益,犯罪分子騙取他人財產(chǎn)或者隱匿了身份、住址，或者沒有留下被害人主張權(quán)利的證據(jù),或者將騙取的財產(chǎn)揮霍、藏匿等，被害人無法通過正常的民事救濟(jì)途徑維護(hù)其權(quán)益,不采用刑事手段制裁不足以維護(hù)正常的社會秩序。也就是說，正是在民法不敷用的情況下，才產(chǎn)生了刑法。因此，構(gòu)成詐騙罪的行為，應(yīng)當(dāng)是不能通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的行為。欺騙行為尚不嚴(yán)重，不影響被害人通過民事途徑進(jìn)行救濟(jì)的，一般不宜認(rèn)定為詐騙犯罪。在司法實踐中，辦案人員應(yīng)當(dāng)把被騙的財產(chǎn)損失能否通過民事救濟(jì)途徑予以挽回作為有無非法占有目的的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，王某向他人借款十萬元，取得借款后明確表示不想償還，但其向出借人出具了真實姓名的借條，出借人知道其家庭住址，其本人也有足夠的財產(chǎn)可供執(zhí)行。這種情況下雖然根據(jù)其本人的口頭表示似乎非法占有目的明確，但出借人的損失能夠通過民事途徑加以救濟(jì)，沒有必要將這種行為定性為詐騙罪。

當(dāng)然，能否通過民事途徑救濟(jì)是針對一般情形而言。在某些特殊案件中，被詐騙的財產(chǎn)也能夠通過民事救濟(jì)途徑予以追回，但只要采用該種欺騙手段造成的財產(chǎn)損失在通常情況下不能通過民事途徑加以救濟(jì)，就不影響詐騙罪的認(rèn)定。

4.在罪與非罪界限不明的情況下應(yīng)當(dāng)堅持疑罪從無

詐騙案件的罪與非罪界限并非經(jīng)渭分明。實踐中經(jīng)常會遇到一些模棱兩可、似是而非的案件。有些案件證據(jù)情況基本相同，但被告人的主觀故意并不相同。例如，同樣是在嚴(yán)重虧損的情況下借人資金用于生產(chǎn)經(jīng)營，甲案的被告人打算歸還借款，乙案的被告人并不打算歸還借款，但兩案的被告人在供述時都聲稱沒有詐騙故意，這時就很難查清哪個案件的被告人有詐騙故意。有的案件罪與非罪的法律界限本身就不清楚。例如，民間借貸和詐騙、合同詐騙和合同糾紛有時很難作出區(qū)分。有的案件中被告人的主觀故意并非十分明晰，時而想騙，時而不想騙。于是,在罪與非罪之間就出現(xiàn)了一個模糊地帶。對于這類罪與非罪界限不明的案件，應(yīng)當(dāng)按照疑罪從無原則，作出有利于被告人的認(rèn)定。

無罪推定、疑罪從無作為刑事訴訟法的基本原則，無疑應(yīng)當(dāng)適用于定罪證據(jù)不足的案件。但對于法律界限不明確的案件，能否適用疑罪從無的原則，則存有爭議。根據(jù)《中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》，對于法律界限不明的案件也應(yīng)當(dāng)適用疑罪從無的原則。該《意見》要求:“充分考慮非公有制經(jīng)濟(jì)特點，嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的界限、企業(yè)正當(dāng)融資與非法集資的界限、民營企業(yè)參與國有企業(yè)兼并重組中涉及的經(jīng)濟(jì)糾紛與惡意侵占國有資產(chǎn)的界限，準(zhǔn)確把握經(jīng)濟(jì)違法行為人刑標(biāo)準(zhǔn),準(zhǔn)確認(rèn)定經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪的性質(zhì)，防范刑事執(zhí)法介入經(jīng)濟(jì)糾紛，防止選擇性司法。對于法律界限不明、罪與非罪不清的，司法機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格遵循罪刑法定疑罪從無、嚴(yán)禁有罪推定的原則，防止把經(jīng)濟(jì)糾紛當(dāng)作犯”罪處理。

筆者認(rèn)為，對于罪與非罪法律界限不明的案件,不急于將其納人刑事打擊的范圍，先觀察段時間，等一等，看一看，等對相關(guān)問題研究透徹、考慮成熟后，再決定是否入罪，才是審慎的、穩(wěn)妥的。對于經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的一些新情況、新業(yè)態(tài)，如果未經(jīng)充分調(diào)研了解情況，就急于表態(tài)、妄下結(jié)論，把一些不規(guī)范的經(jīng)濟(jì)行為解釋為詐騙，輕易動用刑罰手段，這無論對于保障人權(quán)、保護(hù)產(chǎn)權(quán)，還是激發(fā)社會活力，鼓勵民眾創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，都是不利的，此種情況應(yīng)當(dāng)注意避免。

福州律師推薦

? “閑魚”是閑置交易平臺APP客戶端，迎來眾多買賣家的同時，也給騙子非法牟利提供了可乘之機(jī)。近日，浙江省臨安市人民法院在浙江農(nóng)林大學(xué)公開審理了一起利用平臺詐騙案。福州律師網(wǎng)分享

2016年12月，某高校在校生王某報案稱，上網(wǎng)看到一則賣手機(jī)的廣告，便添加對方為微信好友，隨后對方讓他先轉(zhuǎn)賬，其便通過支付寶賬戶轉(zhuǎn)賬2100元，等候多日仍不見所購手機(jī)到貨，聯(lián)系對方時發(fā)現(xiàn)對方已將他微信屏蔽，方知被騙了。

法院經(jīng)審理查明，黃甲某通過“閑魚”等互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)布出售“蘋果”“三星”等名牌二手手機(jī)的虛假信息，通過多種通信工具與買家聯(lián)系，騙取買家支付定金、貨款后拒不發(fā)貨的手段，或采取使用低價購買的高仿冒牌手機(jī)充當(dāng)名牌手機(jī)，欺騙買家購買的方式進(jìn)行詐騙作案，共計詐騙錢款22萬余元。黃乙某明知黃甲某實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，仍提供其本人的銀行卡以及幫忙聯(lián)系開戶辦理了一張銀行卡提供給黃甲某使用。

福州律師網(wǎng)推薦 ? ?法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人黃甲某伙同他人以非法占有為目的，采用電信詐騙方法騙取他人財物，數(shù)額巨大，被告人黃乙某明知他人實施電信詐騙，而為他人提供銀行卡，數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪；被告人黃甲某系主犯，被告人黃乙某系從犯，兩被告人能如實供述罪行，依法予以從輕處罰，依法判處黃甲某有期徒刑四年零六個月，并處罰金5萬元；判處黃乙某有期徒刑九個月，緩刑一年，并處罰金1萬元。

臨安法院選擇在浙江農(nóng)林大學(xué)開展巡回審判，讓大學(xué)生現(xiàn)場觀摩庭審全過程，提升在校大學(xué)生防范能力。

福州律師網(wǎng)分享，來源：人民法院報；（記者余建華??通訊員?安晶瑤）

? ? 【案情】

2013年12月至2014年10月，被告人王某以謊稱包過駕駛證考試及包辦駕駛證為由，騙取被害人李波、陳堂、李志、蘇軍、王強(qiáng)、石青、喬俊、李彥、李華、樊軍、段忠、田嶺、燕春、史彬、張振共計人民幣56800元。該案因被害人陳堂到公案機(jī)關(guān)報案引發(fā)。案發(fā)前，被告人王某退還被害人李華、樊軍、段忠、田嶺、燕春、史彬、張振等人共計人民幣15000元。案發(fā)后，退還被害人陳堂4000元。被告人王某得贓款37800元。

福州律師網(wǎng)專業(yè)刑事辯護(hù)福州律師分享

【分歧】

本案中關(guān)于被告人在案發(fā)前退回被害人15000元應(yīng)從詐騙數(shù)額中減去沒有爭議，但對于案發(fā)的時間點存在爭議。第一種意見認(rèn)為應(yīng)以公安機(jī)關(guān)立案時間為案發(fā)時間。第二種意見認(rèn)為應(yīng)以被害人（群眾）報案時間為案發(fā)時間，在此之前退回的詐騙款額應(yīng)予以核減。

福州律師網(wǎng)資深刑事案件福州律師推薦

【評析】

筆者同意第二種意見。具體理由如下：

首先，從立案時間上來看，公安機(jī)關(guān)接到報案后，是否立案要進(jìn)行初查，只有符合刑訴法第一百零七條規(guī)定的才能立案偵查，再加上公安機(jī)關(guān)立案還有一個內(nèi)部審批程序，而內(nèi)部審批程序時間的長短帶有一定的主觀意志。如果將犯罪嫌疑人從報案到立案這段時間內(nèi)退回的詐騙款額予以核減（有時數(shù)額核減后直接涉及到罪與非罪），使犯罪嫌疑人減輕或免于刑事處罰，就是將詐騙款額的多少乃至于罪與非罪的認(rèn)定，建立在具有一定主觀性的公安機(jī)關(guān)的立案時間的基礎(chǔ)上，這顯然是不公正的，也不符合法理及立法原意，不利于打擊和懲治犯罪。而且會由于擴(kuò)大了公安機(jī)關(guān)的職權(quán)，滋生司法腐敗現(xiàn)象。

其次，從主觀惡性來看，犯罪嫌疑人在他人報案前，即未受到任何公權(quán)力給予的壓力時，出于真誠悔過，主動退回詐騙財物，努力減少被害人損失，表明其主觀惡性不深，依刑訴法第十五條第一項的精神，可認(rèn)為其犯罪情節(jié)輕微，不作犯罪處理，對此退回的款額應(yīng)予以核減。反之，在被害人（群眾）報案后，公安機(jī)關(guān)進(jìn)行初查，此時，犯罪嫌疑人再退回財物，其心態(tài)是因為害怕行為暴露受到刑罰處罰而被迫做出的妥協(xié)，甚至是為了逃避法律責(zé)任，掩蓋犯罪事實，主觀惡性較之于被害人（群眾）報案前要大，如不加區(qū)別的一律予以核減或不作犯罪處理，明顯過于寬宥。

最后，從貫徹刑事政策來看，詐騙類犯罪的主要犯罪對象是財物，侵害的客體是他人的財產(chǎn)權(quán)，若犯罪嫌疑人能在被害人（群眾）報案之前退回財物，在一定程度上說明其意識到自己行為的錯誤，并積極的采取措施加以彌補(bǔ)，降低社會危害性，核減其退回的款額事實上也是貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，給犯罪嫌疑人主動改過自新的機(jī)會。但這種寬刑的政策不能夠無限的擴(kuò)大，必須以遵循法律規(guī)定為前提、以罪刑法定原則為限制，如果不分報案前和報案后，只要在立案前退回的都予以核減的話，不能真正體現(xiàn)犯罪嫌疑人悔過的主動性和徹底性，有任意將犯罪行為輕刑化甚至非罪化之嫌，不符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的內(nèi)在要求。

(作者：劉曉峰 、卞艷飛；單位：河南省內(nèi)黃縣人民法院)

只花699元，就能獲得一臺蘋果6S手機(jī)，這樣的好事你相信么？10月11日，經(jīng)湖南省雙峰縣檢察院提起公訴，以廖某雄與陳某敏為主的兩個銷售假冒蘋果手機(jī)騙錢的詐騙團(tuán)伙被判處重刑。
2015年7月至12月，廖某雄與他人成立四家公司，均假冒國家工信部4G網(wǎng)絡(luò)推廣中心，以贈送蘋果6S手機(jī)和價值700元的話費充值卡為名，與快遞公司簽訂代收貨款合同，由快遞員將手機(jī)送給被詐騙人，同時索要699元或799元“個人所得稅”。
其實“贈送”的蘋果手機(jī)就是山寨機(jī)。“接通電話后，首先以活動中獎的方式騙取客戶關(guān)注。不僅要稱山寨手機(jī)為正品蘋果手機(jī)，就連購買假冒手機(jī)所需要支付的699元費用，也要變相地把它解釋為個人所得稅等稅收費用，這樣客戶才更容易上當(dāng)。”廖某雄交代公司慣用的套話術(shù)。2015年11月，陳某敏在廖某雄的介紹下成為一名話務(wù)員，2016年1月，陳某敏同樣注冊成立了公司從事該項詐騙活動。

陳某敏交代說，假如遇到不愿意付款領(lǐng)取的被詐騙人，就由公司其他工作人員冒充律師打電話或發(fā)短信威脅受害人，稱如果不支付699元或799元領(lǐng)取包裹，則屬于惡意參與活動，將面臨15日或罰款3000元的處罰，迫使被害人支付貨款領(lǐng)取包裹。
這幾家公司在招聘人員時就已經(jīng)明確告知員工公司所從事的是詐騙活動，但在高額的收益和利潤面前，還是有數(shù)十名話務(wù)員選擇鋌而走險。他們的任務(wù)就是不斷撥打電話，這些電話號碼由公司提供，只要成功銷售出一部手機(jī)，話務(wù)員就可以獲得豐厚的提成。
據(jù)調(diào)查，廖某雄的四家公司自開始經(jīng)營以來，共對外發(fā)貨近2萬單，其中4000余單被詐騙人付款已簽收，金額總計約320萬余元。自2016年3月，陳某敏的公司開始經(jīng)營以來，共對外發(fā)貨4900余單，其中1000多單被詐騙人付款已簽收，金額為70萬余元。
最終，兩詐騙團(tuán)伙的首要分子廖某雄被判處有期徒刑十四年，剝奪政治權(quán)利四年，并處罰金50萬；陳某敏被判處有期徒刑十年零六個月，剝奪政治權(quán)利一年，并處罰金21萬。其余公司成員均被判處五年至十一年不等的重刑，同時并處5萬至40萬不等的罰金。

出于非法占有他人財物的目的，以虛構(gòu)“醫(yī)院、專家、神藥”，假冒病患、導(dǎo)醫(yī)、醫(yī)生、收費員、藥品發(fā)放員等身份，騙取被害人財物的行為，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條的規(guī)定，以詐騙罪定罪處罰。

【案情全文】

公訴機(jī)關(guān)：上海市虹口區(qū)人民檢察院。

被告人：陳新金。因涉嫌詐騙犯罪于2009年6月18日被羈押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

被告人：余明覺。因本案于2009年6月18日被羈押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

被告人：肖燦。因本案于2009年6月18日被羈押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

被告人：左興華，曾用名左某某。因本案于2009年6月18日被羈押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

被告人：左某某1。因本案于2009年6月18日被羈押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

被告人：范某某。因本案于2009年6月18日被羈押，次日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。

上海市虹口區(qū)人民檢察院以被告人陳新金、余明覺、肖燦、左興華、左某某1、范某某犯詐騙罪，向上海市虹口區(qū)人民法院提起公訴。

起訴書指控：被告人陳新金、余明覺、肖燦、左興華、左某某1、范某某伙同易某某、湯某某、謝某某(均另案處理)等人，經(jīng)事先預(yù)謀，形成詐騙犯罪團(tuán)伙，于2009年3月至6月間，在由易某某、湯某某等人開設(shè)的位于本市北海寧某30號2樓華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心內(nèi)，以“治病”為名，由陳新金全面負(fù)責(zé)該中心的日常管理并安排角色分工，范某某等人負(fù)責(zé)將各被害人從上海市復(fù)旦大學(xué)附屬婦產(chǎn)科醫(yī)院、上海交通大學(xué)醫(yī)學(xué)院附屬仁濟(jì)醫(yī)院、上海市第一人民醫(yī)院等正規(guī)醫(yī)院騙至該中心“治病”，左某某1負(fù)責(zé)在該中心1樓假扮導(dǎo)醫(yī)，將多名被害人引至2樓門診室，肖燦負(fù)責(zé)掛號收費，余明覺負(fù)責(zé)冒充“余教授”為被害人看病開處方，左興華等人負(fù)責(zé)配送藥物至該中心，先后騙取被害人程某、張某某、沈某某等200余人的高額藥費。其中：陳新金、肖燦、左興華詐騙金額共計人民幣 539 822元，余明覺詐騙金額共計人民幣 396 755元，左某某1詐騙金額共計人民幣 468 317元，范某某詐騙金額共計人民幣 24 225元。陳新金、余明覺、肖燦、左興華、左某某1、范某某伙同他人，以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，騙取公民錢財，其中：陳新金、余明覺、肖燦、左興華、左某某1詐騙數(shù)額特別巨大；范某某詐騙數(shù)額較大，均應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款的規(guī)定，對陳新金、余明覺、肖燦、左興華、左某某1、范某某以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。

被告人左興華、范某某對指控事實無異議。

被告人陳新金辯稱：其與其他幾名被告人一樣，是在2009年2月底受易某某、湯某某雇傭，到華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心工作，為他人提供健康咨詢，中心是應(yīng)病人的要求開處方，病人可到外面藥房配藥，也可由服務(wù)中心幫助配藥，目的是幫助病人治療疾病，并非騙錢；該中心并非由其管理，其余幾名被告人也并非由其安排崗位，當(dāng)日收取的藥費根據(jù)約定提成 18％給湯某某管理的藥房，提成55％給“醫(yī)托”，每天給被告人余明覺報酬、伙食費計 110元，除去日常開銷及支付其余人的工資，余款暫由其保管；起訴書指控騙取200余人、金額計53萬余元不實，且收取的藥費有部分事后已退還被害人；另其曾于 2009年5月8日至5月29日，因妻子生病住院而回老家，這段時間服務(wù)中心內(nèi)所發(fā)生的事與其無關(guān)。

被告人余明覺辯稱：其原在外地企業(yè)擔(dān)任廠醫(yī)后退休，在2009年2月底，經(jīng)他人介紹至華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心工作，為他人提供健康咨詢，其他人稱其為“教授”或“余醫(yī)生”，而其沒有自稱“教授”，且其是應(yīng)病人的要求才開處方，病人在何處抓藥及藥費多少均不知悉，其只開出過20余張?zhí)幏剑桓嫒岁愋陆鹈咳战o其報酬、伙食費計110元，另其曾于2009年 5月18日晚至5月29日回過老家，起訴書指控其騙取200余人、金額計39萬余元證據(jù)不足。

被告人肖燦辯稱：經(jīng)他人介紹，其于 2009年2月底到華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心工作，由被告人陳新金安排其負(fù)責(zé)掛號、收費，并將病人帶至“余醫(yī)生”處看病，每月工資均由陳新金發(fā)放，包括5月份工資，工作一個月后即感到該服務(wù)中心不正常，但其不知道陳新金等人是在騙錢，另其曾于2009年3月15日至4月25日離開過服務(wù)中心。

被告人左某某1辯稱：其是2009年4月底到華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心，由被告人陳新金安排在一樓做導(dǎo)醫(yī)，同年5月中旬回過老家，6月3日返滬后又至該中心做導(dǎo)醫(yī)直至被抓；被告人范某某等人經(jīng)常帶病人來看病，并問其“余教授在嗎?”，其知道范某某等人是故意做給病人看的，但仍告知范某某等人及病人“余教授”在二樓，但其并不知道陳新金、余明覺等人是在詐騙。同時，左某某1對同案犯陳新金稱在6月上旬曾發(fā)給其5月份工資 2000元不持異議。

被告人陳新金的辯護(hù)人辯稱：華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心雖無“醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證”，但被告人余明覺曾系醫(yī)生，在本案中也確曾為各被害人“搭脈”治病，故本案應(yīng)以非法行醫(yī)論處；公訴機(jī)關(guān)指控陳新金參與詐騙的金某某人民幣53萬余元證據(jù)不足，且應(yīng)扣除部分被害人事后發(fā)現(xiàn)被騙而退款的金額。

被告人余明覺的辯護(hù)人辯稱：余明覺主觀上無詐騙故意，其是應(yīng)聘至華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心工作，每日領(lǐng)取報酬，未參與分贓，事先亦未與被告人陳新金等人預(yù)謀實施詐騙，雖他人稱余明覺為“教授”，但余明覺本人未對病人自稱為“教授”，且余明覺曾系醫(yī)生，有資格為病人看病，至于陳新金等人是如何收費、發(fā)藥騙取被害人錢財，余明覺并不知情，另公訴機(jī)關(guān)指控余明覺所開“處方”金某某39萬余元證據(jù)不足。

被告人肖燦的辯護(hù)人辯稱：現(xiàn)有證據(jù)指控肖燦參與詐騙的金某某53萬余元證據(jù)不足，且有部分被害人的病被告人余明覺可醫(yī)治，此數(shù)額應(yīng)予扣除；另肖燦在犯罪中起次要、輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯，且案發(fā)后肖燦交代態(tài)度較好，建議對肖燦減輕處罰。

被告人范某某的辯護(hù)人辯稱：范某某非華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心工作人員，事先也未與被告人陳新金等人預(yù)謀結(jié)伙詐騙，范某某是介紹病人去看病，系“醫(yī)托”，現(xiàn)行法律沒有規(guī)定“醫(yī)托”構(gòu)成犯罪；另介紹病人至華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心看病的不止范某某1人，故公訴機(jī)關(guān)指控范某某詐騙的數(shù)額證據(jù)不足。

上海市虹口區(qū)人民法院一審查明：

被告人陳新金于2009年3月始，在由易某某、湯某某(均另案處理)等人開設(shè)的位于上海市北海寧某30號2樓華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心內(nèi)，與謝某(另案處理)等人糾集被告人余明覺、肖燦、左興華、左某某1、范某某等人，以“專家治病”為名，將低價的普通中藥材，冒充治療婦科疾病等的“專科藥”，通過開具“處方”的方法，以高額的價格“配售”給各被害人騙取其錢財。其中：陳新金全面負(fù)責(zé)該中心的日常管理并結(jié)賬分配贓款；范某某等人負(fù)責(zé)在上海市復(fù)旦大學(xué)附屬婦產(chǎn)科醫(yī)院、上海交通大學(xué)醫(yī)學(xué)院附屬仁濟(jì)醫(yī)院、上海市第一人民醫(yī)院門口，探知被害人的病因后即謊稱“也曾得此病，現(xiàn)已由專家治好，愿幫助介紹該專家為被害人看病”，將原欲至上述醫(yī)院看病的各被害人，騙至華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心“治病”；左某某1負(fù)責(zé)在該中心1樓假扮導(dǎo)醫(yī)，將被害人指引至2樓門診室；肖燦負(fù)責(zé)掛號、收費，并將“處方”傳真至“藥房”；余明覺冒充“余教授”為被害人看病開“處方”；左興華根據(jù)肖燦傳真的“處方”負(fù)責(zé)將藥送至該中心，再取回給范某某等人的藥；至2009年6月 18日，各被告人結(jié)伙先后騙取被害人程某、張某某、沈某某等50人的高額藥費，其中：陳新金、肖燦、左興華參與詐騙金額共計人民幣166 386元；余明覺參與詐騙金額共計人民幣105 166元；左某某1參與詐騙金額共計人民幣69 271元；被害人程某、沈某某、簡秀娟、楊某某、章某某、莊某某、朱某某系由范某某誘騙至上述中心“治病”，被騙金額共計人民幣21 932元。

2009年6月18日，被告人陳新金、余明覺、肖燦、左興華、左某某1、范某某在本市北海寧某30號被公安人員抓獲。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)將繳獲的部分贓款發(fā)還被害人程某、張某某。

以上事實，有公訴機(jī)關(guān)提供的被害人程某、張某某、沈某某、李某某、盛某某、孫某某、薛某某、候穎慧、簡秀娟、楊某某、杜某某、章某某、何某某、勵方永、杜某、莊某某、張某某1、周某某1、陶某某、黃某某、谷某、卓某某、朱某某、沈某、虞某某、張某某3、林某某、於燕兒、周某某、張某某2、陳某某、俞某某、仲某、祝某某、姜某某、丁某某、盛某某1、張某某4、沈某某1、高某某、曹某某、吳某某、肖某某、陳某某1、吳某某1、宣亞萍等人陳述及部分辨認(rèn)筆錄，證人易某某、湯某某證言，被告人陳新金、余明覺、肖燦、左興華、左某某1、范某某辨認(rèn)筆錄，上海市公安局虹口分局出具的《調(diào)取證據(jù)清單》、《扣押、發(fā)還物品清單》，復(fù)旦大學(xué)附屬婦產(chǎn)科醫(yī)院、上海交通大學(xué)醫(yī)學(xué)院附屬仁濟(jì)醫(yī)院、上海市第一人民醫(yī)院出具的證明，查獲的華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心咨詢手冊、每日病人治病情況登記表、記賬單、處方單、房屋租賃合同等書證，上海市地方稅務(wù)局楊浦分局出具的《統(tǒng)一發(fā)票鑒定證明》，上海雷允上藥業(yè)有限公司藥品銷售分公司出具的《關(guān)于部分配方藥物的分析鑒定》，上海市虹口區(qū)衛(wèi)生局出具的《行政處罰決定書》等證據(jù)為證。上述證據(jù)經(jīng)當(dāng)庭質(zhì)證，能互相印證并無矛盾，證據(jù)確鑿、充分，足以認(rèn)定。

本案一審的爭議焦點是：誘使患者至無資質(zhì)的健康中心就診并出售高價劣藥的行為是否構(gòu)成犯罪及犯罪數(shù)額如何確定。

上海市虹口區(qū)人民法院一審認(rèn)為：

本案中，被告人陳新金、余明覺、肖燦、左興華、左某某1、范某某等人結(jié)伙，以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法，騙取他人錢財，其中：陳新金、余明覺、肖燦、左興華、左某某1詐騙數(shù)額巨大；被告人范某某詐騙數(shù)額較大；其行為均已構(gòu)成詐騙罪。上海市虹口區(qū)人民檢察院指控陳新金、余明覺、肖燦、左興華、左某某1、范某某犯詐騙罪罪名成立。

被告人陳新金等人為獲取錢財，明知被告人余明覺非中醫(yī)師專家，且無醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，仍糾集被告人余明覺、肖燦、左興華、左某某1、范某某等人，由范某某虛構(gòu)事實，將各被害人騙至上述“中心”內(nèi)，以“治病”為名將低價的普通中藥材，冒充“專科藥”后以高額的價格“配售”給各被害人；余明覺明知自己無醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)療活動，且無治療各種專科疾病的特長，為獲取錢財，在明知各被害人系被“醫(yī)托”騙至其處“治病”的情況下，仍冒充“教授”，僅通過簡單詢問及“搭脈”后，即開具所謂的針對各種專科疾病的特效藥“處方”，使各被害人誤以為獲得了中醫(yī)專科專家的“治療”，案發(fā)后各被害人均證實：余明覺等人開具的中藥服用后所患疾病并無好轉(zhuǎn)，由此證明余明覺所開的“藥”并非對癥下藥；故陳新金、余明覺主觀上具有詐騙的故意。肖燦、左興華、左某某1明知各被害人系被范某某等人誘騙至上述“中心”內(nèi)，且陳新金、余明覺等所謂的“治病”形跡可疑，但仍制造假象幫助掩蓋事實，說明肖燦、左興華、左某某1主觀上亦具有詐騙的故意。范某某雖非陳新金所雇傭，但為獲取錢財，范某某與陳新金等人結(jié)伙，在明知余明覺等人非中醫(yī)師專家的情況下，仍虛構(gòu)事實將各被害人騙至上述“中心”內(nèi)“治病”，事后獲取高額醫(yī)藥費提成，其主觀上具有非法占有的故意，客觀上實施了虛構(gòu)事實的行為，符合詐騙罪的構(gòu)成特征，應(yīng)以詐騙罪論處。根據(jù)刑法第三百三十六條、一百四十一條、一百四十二條的規(guī)定，非法行醫(yī)罪是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。生產(chǎn)、銷售假藥罪是指生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的行為。生產(chǎn)、銷售劣藥罪是指生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴(yán)重危害的行為。根據(jù)本案事實，上述被告人的行為本質(zhì)上既非行醫(yī)、也非售藥，其所實施的“看病、賣藥”等行為，均為實施詐騙犯罪行為的欺騙手段，故陳新金、余明覺、范某某的辯護(hù)人及陳新金、余明覺、肖燦、左某某1關(guān)于本案定性的辯護(hù)意見及辯解不能成立，法院不予采納。

被告人陳新金、余明覺及各辯護(hù)人關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控各被告人參與詐騙的數(shù)額認(rèn)定證據(jù)不足的辯護(hù)意見，法院經(jīng)查：公訴機(jī)關(guān)系根據(jù)陳新金等人在每日病人治病情況登記表上記載的醫(yī)藥費金額及各被告人在華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心參與詐騙的時間段，認(rèn)定被告人陳新金、余明覺、肖燦、左興華、左某某1參與詐騙的金額及被騙被害人人數(shù)；另根據(jù)被害人的辨認(rèn)筆錄，認(rèn)定被告人范某某參與詐騙的金額，均證據(jù)尚不充分。故陳新金、余明覺及各辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見，法院予以采納。法院根據(jù)查明的各被害人陳述筆錄、辨認(rèn)筆錄、范某某對各被害人的辨認(rèn)筆錄、查獲的陳新金等人在每日病人治病情況登記表上記載的已查明的各被害人醫(yī)藥費金額、查獲的部分“處方”、發(fā)票、咨詢手冊，及各被告人在華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心參與詐騙的時間段，認(rèn)定各被告人參與詐騙的金額。

被告人陳新金關(guān)于其曾在2009年5月8日至5月29日回湖南老家，此段時間華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心內(nèi)所發(fā)生的事與其無關(guān)的辯解，法院認(rèn)為：華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心由陳新金負(fù)責(zé)管理，各被告人的分工均由陳新金負(fù)責(zé)安排、所騙取的贓款亦由陳新金以工資報酬的形式予以分配，余款由其保管，陳新金如欲暫時中斷犯罪，須徹底有效的阻止犯罪結(jié)果的發(fā)生，但在2009年5月8日至 5月29日，被告人余明覺、肖燦、左興華等人繼續(xù)以華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心名義對外實施詐騙，肖燦、左興華及證人易某某、湯某某均證實5月份的工資、提成、分紅也由陳新金發(fā)放，故陳新金在上述時間段內(nèi)是否暫時返回老家，均不影響在該時間段內(nèi)其對余明覺、肖燦、左興華等人詐騙數(shù)額應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的認(rèn)定，故陳新金上述辯解，與法不符，法院不予采納。余明覺辯稱其于2009年5月18日晚至5月 29日回老家，有相應(yīng)的證據(jù)予以印證，公訴機(jī)關(guān)亦未指控認(rèn)定余明覺在該時間段內(nèi)參與詐騙。肖燦辯稱其曾于2009年3月 15日至4月25日離開過上述“中心”，法院經(jīng)查，現(xiàn)予認(rèn)定被騙的被害人，均非此時間段內(nèi)被騙，故肖燦的辯解，不影響對其詐騙數(shù)額的認(rèn)定。被告人左某某1辯稱其是 2009年4月底某某述“中心”做導(dǎo)醫(yī)，5月中旬回過老家，6月3日返滬后又至“中心”做導(dǎo)醫(yī)直至被抓。經(jīng)查：同案犯陳新金在庭審中證實，左某某1月報酬2000元，按日計算，滿月后發(fā)放，其在2009年6月上旬曾發(fā)給左某某1報酬2000元，故法院采納被告人左某某1的辯解，認(rèn)定左某某1在上述“中心”做導(dǎo)醫(yī)的時間段。

在共同犯罪中，被告人陳新金、余明覺、范某某起主要作用，系主犯；被告人肖燦、左興華、左某某1起次要、輔助作用，系從犯，可分別從輕、減輕處罰，肖燦的辯護(hù)人關(guān)于肖燦系從犯的辯護(hù)意見，法院予以采納，但鑒于肖燦在犯罪中所起的作用及參與詐騙的數(shù)額，對肖燦可從輕處罰，其辯護(hù)人要求對肖燦減輕處罰的辯護(hù)意見，法院不予采納。

據(jù)此，上海市虹口區(qū)人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十四條之規(guī)定，于 2010年3月19日判決如下：

一、被告人陳新金犯詐騙罪，判處有期徒刑八年，并處罰金人民幣一萬元。

二、被告人余明覺犯詐騙罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣六千元。

三、被告人肖燦犯詐騙罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣六千元。

四、被告人左興華犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五千元。

五、被告人左某某1犯詐騙罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣二千元。

六、被告人范某某犯詐騙罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣二千元。

七、贓款予以追繳發(fā)還各被害人。

陳新金、肖燦不服一審判決，向上海市第二中級人民法院提出上訴。上訴人陳新金及其辯護(hù)人提出，陳新金在共同詐騙犯罪中不是起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的主犯，陳新金不應(yīng)對全部犯罪事實負(fù)責(zé)；陳新金在2009年5月8日至5月29日這段時間離開上海，沒有參與詐騙活動，陳新金對這部分詐騙金額不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。上訴人肖燦及其辯護(hù)人提出，肖燦系通過招工進(jìn)人華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心打工，肖燦不明知該中心是在實施詐騙犯罪活動，且原判認(rèn)定的詐騙數(shù)額證據(jù)不足。

上海市第二中級人民法院經(jīng)二審，確認(rèn)了一審查明的事實。

上海市第二中級人民法院二審認(rèn)為：

本案是一起由主要成員以股份形式組織起來，并以華夏某某基因健康檢測技術(shù)服務(wù)中心名義實施以非法行醫(yī)方式進(jìn)行詐騙的共同犯罪，上訴人陳新金是股東之一，并且負(fù)責(zé)該中心的日常管理，直接組織其他犯罪人員具體實施詐騙各被害人錢財活動，其應(yīng)當(dāng)對全部犯罪事實負(fù)責(zé)；上訴人肖燦雖為該中心打工人員，但明知各被害人是被原審被告人范某某等人誘騙至該中心，并有同伙偽裝成“病人”，一起讓余明覺等人進(jìn)行所謂的“治病”，肖燦從中予以協(xié)助，掩蓋事實，表明肖燦主觀上亦具有詐騙的故意；原審判決根據(jù)各被害人的陳述、由陳新金等人所作的記賬單某查獲的部分處方單、發(fā)票等證據(jù)認(rèn)定本案的詐騙金額并無不當(dāng)。原判認(rèn)定陳新金、肖燦及原審被告人余明覺、左興華、左某某1、范某某犯詐騙罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。

據(jù)此，上海市第二中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項之規(guī)定，于2010年6月1日裁定：

駁回上訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

　　2016年9月，湖北省咸寧市工商局查處了“云在指尖”特大微信傳銷案。經(jīng)查，當(dāng)事人廣州市云在指尖電子商務(wù)有限公司通過微信公眾服務(wù)號“云在指尖”，開發(fā)了一個在線購物、支付、返傭功能的“云在指尖”微信商城，參與人員在購買一定金額的商品后成為會員，再繼續(xù)發(fā)展其他人員購買商品加入則可獲得當(dāng)事人給付的傭金。

當(dāng)事人設(shè)置的傭金制度規(guī)則，一是確定上下線層級關(guān)系。當(dāng)事人設(shè)定通過關(guān)注微信公眾號的先后次序，確定上下線層級關(guān)系。

二是設(shè)置入門費。當(dāng)事人規(guī)定必須購物滿128元，才能夠獲得下線八層的返傭，必須購物滿880元才能獲得下線無限層的返傭。

三是設(shè)置會員制度。當(dāng)事人設(shè)置消費滿128元和880元的兩種以繳納費用數(shù)額而獲得的會員級別，還設(shè)置了三種通過繼續(xù)增加下線數(shù)量而獲得的會員級別。

四是設(shè)置團(tuán)隊計酬規(guī)則。當(dāng)事人根據(jù)上下線關(guān)系和會員級別確定返傭，128元級別的會員可以分配下線八層內(nèi)的業(yè)績，880元以上的高級會員還可以用以級差制分配下線無限層的業(yè)績。

截止案發(fā)時，“云在指尖”涉案金額達(dá)6.2億，關(guān)注“云在指尖”公眾號人數(shù)達(dá)2400余萬人，會員人數(shù)280萬余人。

當(dāng)事人以銷售商品形式收取入門費，用下線繳納的費用支付上線報酬，設(shè)置層級、會員級別、團(tuán)隊計酬規(guī)則，要求人員繼續(xù)發(fā)展人員，牟取非法利益，構(gòu)成了《禁止傳銷條例》規(guī)定的傳銷行為。

2016年9月9日，依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條、《禁止傳銷條例》第二十四條、《工商行政管理機(jī)關(guān)行政案件違法所得認(rèn)定辦法》第二條和第八條的規(guī)定，咸寧市工商局對當(dāng)事人作出了沒收違法所得3950萬、罰款150萬的處罰決定。

　　經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人崔某、施某、盛某等五人利用自身網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，架設(shè)名為“誠信買賣寶”的網(wǎng)站，搭建網(wǎng)絡(luò)平臺實施網(wǎng)絡(luò)傳銷活動。該傳銷活動模式為：在“誠信買賣寶”網(wǎng)站投上以投資理財?shù)拿x，以虛擬的M包為交易對象，通過線上、線下等渠道方式發(fā)展他人加入，以購買門票（每張10元）方式獲得參與該網(wǎng)站經(jīng)營資格。具體的模式為：

會員級別：會員分為M0-M6+經(jīng)理8個級別，參與者購買門票成為M0；之后按照直接和間接推薦會員數(shù)量為依據(jù)逐級晉升，直至最高的經(jīng)理級。

靜態(tài)收益：單筆投資額度分為1000元、2000元、5000元、10000元四檔，投資日期最長為10天，日利率1.5%。

動態(tài)收益：以直接和間接下線購買的M包為基數(shù)，按照比例獲取收益，最高可獲得6代以內(nèi)下線獎勵；如果直接培育三個M6，即可晉升經(jīng)理級別，享受6代之后無限代0.2%經(jīng)理獎勵。

該平臺本身不產(chǎn)生任何價值，參與者的收益全部來源于后來參與者的投入資金，實質(zhì)上就是上線瓜分下線投入資金，屬于《禁止傳銷條例》第七條規(guī)定的傳銷行為。根據(jù)實際案情，許昌縣工商局認(rèn)為該傳銷組織骨干人員構(gòu)成《刑法修正案七》第二百二十四條之一規(guī)定的行為，已涉嫌構(gòu)成犯罪。2016年5月16日，該局依據(jù)《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》將案件移送許昌縣公安局。在許昌縣政法委的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，公安、工商聯(lián)合專案組繼續(xù)對該案進(jìn)行調(diào)查。

6月3日，根據(jù)工作情況，聯(lián)合專案組將案件調(diào)查情況向公安、工商聯(lián)合指揮部匯報，指揮部經(jīng)過綜合研判決定收網(wǎng)。工商、公安部門領(lǐng)導(dǎo)赴鄭州坐鎮(zhèn)指揮，40余名參戰(zhàn)人員分工合作，一舉將該案主要涉案人員抓獲，對該傳銷主要涉案財物予以凍結(jié)，同時對該傳銷組織網(wǎng)站后臺數(shù)據(jù)進(jìn)行了調(diào)取。截至目前，已查明該案涉及全國20多個省市自治區(qū)、注冊會員80余萬個、涉案金額200億余元，共抓獲犯罪嫌疑人16人，凍結(jié)涉案資金3.2億余元。

　　經(jīng)查，該公司從2014年6月24日起，在銷售其研發(fā)的APP即時通訊客戶端軟件過程中，利用其開設(shè)的“薈生仙子”（2015年7月至2015年9月26日改名為“薈生電子”）網(wǎng)站進(jìn)行經(jīng)營發(fā)展會員。

公司采取注冊制發(fā)展下線，購買文字版、語音版、視頻版、商城版四種APP即時通訊客戶端中的任意一種，即可成為相應(yīng)文字版客戶端、語音版客戶端、視頻版客戶端、商城版客戶端四個不同級別的會員。

消費者通過互聯(lián)網(wǎng)繳納200元、1000元、5000元、10000元不等的入門費成為四個不同級別會員（作為A級會員），同時可以向下發(fā)展會員（B級），通過五級提成制度，A級能夠領(lǐng)取B級購買客戶端總額的28%作為獎勵。B級可以發(fā)展C級會員，A級能夠領(lǐng)取C級購買客戶端總額的5%作為獎勵，直至領(lǐng)取到E級會員的繳費提成，激勵會員大力發(fā)展下線。另有直接銷售獎、小市場補(bǔ)助、報單獎、年終分紅等獎勵模式。

自2014年6月24日至2015年10月30日，該公司以上述方式發(fā)展會員51萬人，已經(jīng)查清收取的會員購買APP即時通訊客戶端費用1.4億元，其中向各級會員支付獎金4236萬元，支付會員退款1238萬元，查獲非法財物4883萬元。

該公司采取的經(jīng)營模式和計酬方式是通過發(fā)展人員加入，要求被加入人員認(rèn)購APP即時通訊客戶端，取得加入和發(fā)展其他人員加入的資格，形成上下線關(guān)系，并以下線的業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬；同時發(fā)展下線形成兩個市場，并以市場內(nèi)會員的業(yè)績計算并給付上線報酬，謀取非法利益。其行為違反了《禁止傳銷條例》第七條第（二）項和第（三）項之規(guī)定，構(gòu)成組織策劃傳銷行為。

2016年6月27日，根據(jù)《禁止傳銷條例》第二十四條第一款之規(guī)定，山東省蒙陰縣工商局向該公司下達(dá)了沒收非法財物4883萬元、罰款200萬元的行政處罰決定。對可能構(gòu)成刑事犯罪的行為移交相應(yīng)公安機(jī)關(guān)。2016年8月3日，罰沒款全部入庫。

　　2016年3月湖北省京山縣工商局發(fā)現(xiàn)南京國通通訊科技有限公司（簡稱當(dāng)事人）涉嫌網(wǎng)絡(luò)傳銷，在調(diào)查過程中，發(fā)現(xiàn)相關(guān)涉案人員的行為涉嫌犯罪，根據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)打擊傳銷執(zhí)法協(xié)作規(guī)定》，京山工商局和公安機(jī)關(guān)分別依法立案，聯(lián)合開展調(diào)查。

經(jīng)查，山東省蒙陰縣工商局2015年9月對當(dāng)事人使用網(wǎng)址為http：//hsxzgt.zyz111.com的網(wǎng)站從事傳銷的行為予以查處。其后，當(dāng)事人開始設(shè)計新的會員管理系統(tǒng)。2015年11月23日當(dāng)事人啟用網(wǎng)址為http：/ip.njgttx.com的新會員系統(tǒng)，以注冊制發(fā)展會員；當(dāng)事人對會員加入條件及獎金制度作了修改并于2015年12月3日實施。

會員加入條件：1、交納200元開設(shè)“資費套餐”，成為文字版會員；2、交納1000元開設(shè)“資費套餐”，成為語音版會員；3、交納10000元開設(shè)“資費套餐”，成為視頻版會員；4、交納50000元開設(shè)“資費套餐”，成為商城版會員。其中語音版會員、視頻版會員、商城版會員統(tǒng)稱代理商。

獎金五項：1、銷售提成獎；2、重復(fù)消費獎；3、銷售補(bǔ)助獎；4、差旅補(bǔ)助獎；5、業(yè)務(wù)受理提成獎。上述獎金在會員系統(tǒng)中以“電子幣”的形式發(fā)放，系統(tǒng)按每筆獎勵金額的5%扣除“個人所得稅”，會員提現(xiàn)時再扣5%的手續(xù)費。

當(dāng)事人通過多個網(wǎng)站和微信公眾號發(fā)布通知、公告、運行方案、“《國網(wǎng)今來》項目百問百答”、收款賬號等信息；通過QT房間宣傳最新動態(tài)、信息；通過組織會議的形式實施宣傳。當(dāng)事人宣稱“國網(wǎng)今來”是“互聯(lián)網(wǎng)+通訊+生活，人人參與創(chuàng)業(yè)、人人參與開店、人人消費并推廣受益，注冊終身獲贈話費，商城消費獲等值話費，實現(xiàn)終身免費打電話”。經(jīng)查，當(dāng)事人開展的“資費套餐”業(yè)務(wù)實為國家明令禁止的電話回?fù)軜I(yè)務(wù)。

當(dāng)事人以雙軌制的形式發(fā)展會員，每個會員的直接下線只能有兩個會員，會員發(fā)展的人數(shù)超過兩人時，可以按照自己建立市場的需要，將新發(fā)展人員安置在其他會員的下面，以保證其市場延續(xù)。

經(jīng)核實，當(dāng)事人發(fā)展會員38.9萬個，會員報單金額6.9億元；而當(dāng)事人2013年9月3日開業(yè)至2016年8月1日僅繳稅34.7萬元。

當(dāng)事人通過但不限于其對公賬戶、股東、會計、出納等個人賬戶實施資金的收取、轉(zhuǎn)移和獎金的返還。根據(jù)《禁止傳銷條例》的規(guī)定，京山工商局申請法院凍結(jié)涉?zhèn)髫斘?592萬元；經(jīng)調(diào)查核實，認(rèn)定凍結(jié)的財物中5481.7萬元財物為非法財物。

經(jīng)查，當(dāng)事人開展的電話業(yè)務(wù)本身屬于違法電信業(yè)務(wù)，其以該業(yè)務(wù)為基礎(chǔ)通過傳銷實施牟利的行為違反了《禁止傳銷條例》第七條第（二）項、第（三）項之規(guī)定，根據(jù)《禁止傳銷條例》第二十四條第一款之規(guī)定，京山工商局對當(dāng)事人作出沒收非法財物5481.7萬元、罰款200萬元的行政處罰；目前公安機(jī)關(guān)對涉罪人員的刑事偵查工作正在進(jìn)行。

　　2016年上半年，經(jīng)吉林省工商局指定管轄，長春市工商局對吉林省范圍內(nèi)中山盛仕銘集團(tuán)有限公司（以下簡稱盛仕銘公司）涉嫌傳銷案進(jìn)行了查處。該案件是一起以“虛擬商鋪”為交易標(biāo)的的網(wǎng)絡(luò)傳銷案件。

該案當(dāng)事人盛仕銘公司以推廣其旗下金乷江（SIGCESS）網(wǎng)絡(luò)商城上的網(wǎng)上商鋪為名，采用所謂“168計劃”，開展所謂的跨境、跨界電商平臺業(yè)務(wù)。

“168計劃”具體為：交納1000美金成為金乷江商城加盟商亦即會員，從而具有了發(fā)展他人加入的資格。加盟商分為：初級加盟商、中級加盟商、高級加盟商。這3個級別都有ABC和經(jīng)理4個階段。成為會員后，即由電腦自動生成的1名組長，帶領(lǐng)6名組員的推廣小組，完成8個商鋪的推廣任務(wù)，即招商A階段。本階段小組內(nèi)任何人推廣1－２個商鋪，小組每人均享受50（80）積分的獎勵，該過程共有20次獎勵機(jī)會，每人可獲獎勵8000積分（50*8*20）或12800積分（80*8*20），其中推銷最快最多者升為下一組組長，直接獎勵2000積分；每完成1個招商任務(wù)，獎勵組長300積分，8個商城招商完畢，組長獲2400積分，公司直接獎勵組長4000積分。A階段招商組長共可得獎勵8400積分。同時進(jìn)入招商計劃第二階段。以此類推，C階段組長可得獎金500000積分。上述獎勵積分1分等于1元人民幣。如此循環(huán)進(jìn)入下一階段。

經(jīng)查，當(dāng)事人盛仕銘公司于2014年10月起授權(quán)其會員在吉林省內(nèi)開設(shè)服務(wù)中心為其發(fā)展會員，共開設(shè)中心140家，遍布全省各地區(qū)。依據(jù)X會計師事務(wù)所出具的《審計報告》，從2014年10月至2016年5月16日，該公司在吉林省共發(fā)展會員5387人，獲得收入共計34229900元。長春市工商局局認(rèn)為：盛仕銘公司推廣“168計劃”，要求加入者交納1000美金成為會員并取得發(fā)展他人加入的資格，會員每一級別的晉升由其直接或間接發(fā)展會員的銷售業(yè)績來決定，其所取得的各種所謂獎勵也均依據(jù)其發(fā)展團(tuán)隊的銷售業(yè)績計提，即會員獲得獎金的路徑是交納1000美金（成為會員）——賣出1個商鋪（發(fā)展會員）取得1000美金業(yè)績——全組均獲得獎勵——業(yè)績突出者升為組長——獲得更多獎勵。其行為符合《禁止傳銷條例》第七條第（二）項和第（三）項之規(guī)定，已構(gòu)成組織策劃傳銷行為。依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第二十三條和《禁止傳銷條例》第二十四條第一款之規(guī)定，長春市工商局責(zé)令當(dāng)事人盛仕銘公司立即改正違法行為，對其作出了罰沒款合計人民幣13703128.29元的處罰決定。

　　2016年6月，根據(jù)群眾舉報，杭州市江干區(qū)市場監(jiān)管局對杭州XX科技有限公司進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)該公司在通過微信銷售亞麻籽固體飲料過程中存在傳銷行為。

當(dāng)事人自2015年11月起，通過招收微商代理商，再由代理商推薦代理商的形式銷售“智麻開門”固體飲料產(chǎn)品；當(dāng)事人與代理商之間簽訂《微商代理商合作協(xié)議書》，約定以98元/盒一次性購入10箱360盒“智麻開門”產(chǎn)品，成為“智麻開門”固體飲料產(chǎn)品總代理商；以120元/盒一次性購入36盒“智麻開門”產(chǎn)品，成為一級代理商；以140元/盒一次性購入6盒“智麻開門”產(chǎn)品，成為二級代理商；其中總代理商直接從當(dāng)事人處以98元/盒的價格進(jìn)貨，一級代理商以120元/盒的價格從總代理商處進(jìn)貨，以此類推。

同時，當(dāng)事人對代理商推薦代理商實施獎勵如下：1、總代理商推薦總代理商，所直屬推薦團(tuán)隊的進(jìn)貨量每盒獎勵推薦人8元/盒；間接推薦獎勵兩級，分別為5元/盒和3元/盒；2、一級代理商推薦一級代理商，以及一級代理商推薦總代理商，所直屬推薦團(tuán)隊的進(jìn)貨量每盒獎勵推薦人分別為10元/盒和3元/盒，由該一級代理商所屬的總代于次月初予以發(fā)放。

截止被查獲時，查實當(dāng)事人直接招收總代理商36名，總代理商推薦他人成為總代理商4名，合計總代理商40名。17名總代理商推薦27人成為一級代理商，推薦與被推薦的層級關(guān)系達(dá)到三級。當(dāng)事人以98元/盒的價格向代理商銷售“智麻開門”固體飲料產(chǎn)品27659盒，銷售金額為2710528元，應(yīng)向4名總代理商支付推薦獎勵費16992元（暫時沒支付）。本案當(dāng)事人進(jìn)銷“智麻開門”固體飲料產(chǎn)品的差價為1549852元，違法所得扣除稅收為1286377.16元。

當(dāng)事人要求成為其代理商的人，一次性認(rèn)購一定數(shù)量“智麻開門”固體飲料產(chǎn)品并實施推薦其他代理商獲得推薦獎勵，并在各代理間構(gòu)成層級關(guān)系的獎勵方案，實質(zhì)上是經(jīng)營者要求被招收人員以認(rèn)購商品的方式，取得加入資格，并發(fā)展其他人員形成上下級關(guān)系，以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，經(jīng)營者以此銷售方式牟取非法利益的行為。該種形式的經(jīng)營行為，依據(jù)《禁止傳銷條例》第七條第（二）、（三）項的規(guī)定，屬于傳銷行為。根據(jù)《禁止傳銷條例》第二十四條規(guī)定，對當(dāng)事人沒收違法所得1286377.16元；2、罰款500000元。

　　2016年9月12日，合肥市工商局、市公安局歷時6個多月的摸排調(diào)查取證，聯(lián)手破獲一起特大網(wǎng)絡(luò)傳銷案件。涉案公司安徽夢泰網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（下簡稱夢泰公司）打著“互聯(lián)網(wǎng)+創(chuàng)新”旗號，非法運作“云夢生活”電商平臺，以發(fā)展創(chuàng)智會員的名義，實施拉人頭、交納入門費等多種形式進(jìn)行傳銷活動。截至案發(fā)，該傳銷組織已發(fā)展注冊會員多達(dá)28萬余人，層級達(dá)214層，交納會費人員達(dá)3萬余人，涉案金額高達(dá)2.8億元。

涉案公司安徽夢泰網(wǎng)絡(luò)科技有限公司以暴利為誘餌，借助第三方支付平臺，通過繳納入門費方式發(fā)展創(chuàng)智會員（創(chuàng)智合伙人），并通過層級提取不同比例傭金，發(fā)展下線，牟取非法利益。在夢泰公司所謂的云夢商城經(jīng)營中，設(shè)立入門費，要求會員以認(rèn)購商品等方式交納一定數(shù)額費用取得創(chuàng)智會員及發(fā)展其他人員加入的資格；以創(chuàng)智會員直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付獎勵，成為創(chuàng)智會員后，取得簽約商家和從注冊會員中發(fā)展新創(chuàng)智會員資格；設(shè)立省、市、區(qū)三級代理商形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線傭金。

涉案公司通過運作所謂“云夢生活”平臺，打著云夢生活獲得政府、媒體支持的幌子，借助互聯(lián)網(wǎng)金融、電商、微商等概念炒作，利用CCTV、電視主持人、律師、社會團(tuán)體及政府領(lǐng)導(dǎo)人員名義在新聞動態(tài)中宣傳，電視臺錄播創(chuàng)智合伙人及分享經(jīng)濟(jì)等宣傳，并利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)行長城幣及原始股的模式迅速發(fā)展創(chuàng)智合伙人，在安徽、山東、河南、河北、山西、吉林、遼寧等十幾個省市設(shè)立聯(lián)盟商家服務(wù)中心或運營中心發(fā)展創(chuàng)智合伙人。截至今年8月2日，其公司CEO陳述已發(fā)展免費會員600萬（掃碼），商家20多萬，創(chuàng)智會員6萬多人，其中收取入門費11800元的創(chuàng)智會員2萬余人。超過創(chuàng)智會員人數(shù)幾十倍的免費會員，既是潛在的創(chuàng)智會員，又為涉案公司提供了很好的掩護(hù)，甚至被傳銷頭目利用進(jìn)行宣傳。

夢泰公司通過發(fā)展下線賺取傭金的方式，按照一定順序以及利益分配方式組成層級，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)，引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財物，數(shù)額巨大，嚴(yán)重擾亂經(jīng)濟(jì)社會秩序的正常運行，其行為屬于《禁止傳銷條例》第七條第（一）、（二）、（三）項規(guī)定的繳納入門費、拉人頭及團(tuán)隊計酬的傳銷行為，違反了《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之規(guī)定，涉嫌組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪。

來源：經(jīng)濟(jì)日報（ID：jjrbwx），記者：佘穎