非法經(jīng)營柴油是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪？

司法實踐中，非法經(jīng)營汽油可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而非法經(jīng)營柴油是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪一直存在爭論。

一、不構(gòu)成犯罪觀點

銷售柴油的行為觸犯的《成品油市場管理辦法》,屬于商務(wù)部的部門規(guī)章不是行政法規(guī)。《成品油市場管理辦法》屬于部門規(guī)章,不是行政法規(guī)。柴油不是“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。

銷售柴油的行為沒有觸犯國務(wù)院的《危險化學(xué)品安全管理條例 》。該《條例 》第三條第二款規(guī)定:危險化學(xué)品目錄,由國務(wù)院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門會同國務(wù)院工業(yè)和信息化、公安、環(huán)境保護、衛(wèi)生、質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫、交通運輸、鐵路、民用航空、農(nóng)業(yè)主管部門,根據(jù)化學(xué)品危險特性的鑒別和分類標準確定、公布,并適時調(diào)整。而國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局公布的《危險化學(xué)品名錄》中沒有柴油。

銷售柴油的行為不屬于刑法第225條第四項所稱的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的具體含義,全國人大及其常委會無立法解釋、最高人民法院、最高人民檢察院也沒有司法解釋明確列舉,如果對無《危險化學(xué)品經(jīng)營許可證》、《成品油零售經(jīng)營批準證書》、營業(yè)執(zhí)照而銷售柴油的行為追究刑事責(zé)任,違背了罪刑法定原則。

二、構(gòu)成犯罪觀點

對于柴油的經(jīng)營資質(zhì)許可，行政許可法(全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律)雖然未做明確規(guī)定，但行政許可法十四條第二款規(guī)定國務(wù)院可采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可。國務(wù)院2004年出臺的《國務(wù)院對確需保留的行政審批項目設(shè)定行政許可的決定》就將“石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經(jīng)營資格審批”列入其中，明確設(shè)定行政許可。同時，該決定也規(guī)定“國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對實施本決定所列各項行政許可的條件等作出具體規(guī)定，并予以公布”。2006年國務(wù)院商務(wù)部公布《成品油市場管理辦法》，對成品油經(jīng)營資格條件、程序等進行具體化規(guī)定。由此也可以看出，商務(wù)部頒布《成品油市場管理辦法》是對國務(wù)院決定的細化，整個成品油的經(jīng)營許可早在2004年已經(jīng)由國務(wù)院以決定的形式認定屬于行政審批經(jīng)營的許可范圍之內(nèi)。作為成品油一類的柴油，其經(jīng)營許可當(dāng)然屬于國務(wù)院以決定設(shè)定的行政許可。

三、實務(wù)判例

無罪判例（較少）

比較典型的是：湖南省邵陽市中級人民法院國 家 賠 償 決 定 書（2014）邵中法賠字第2號：湖南省高級人民法院經(jīng)審理認為，張某某伙同姜中秋、李某乙等人銷售零號柴油雖屬無證經(jīng)營，但零號柴油并非“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營專賣物品或其他限制買賣物品”，且其銷售對象基本限于為某公司提供運輸?shù)呢涇囁緳C，并進行了臨時稅務(wù)登記及繳納稅金，也不符合“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，故該行為不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)認定為非法經(jīng)營罪。

有罪判例（較多）

四、實務(wù)建議

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》法發(fā)〔2011〕155號：各級人民法院在刑事審判工作中，對有關(guān)案件所涉及的“違反國家規(guī)定”的認定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準確把握。對于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認定。對于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認定為“違反國家規(guī)定”。對被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。