福州販毒罪、毒品犯罪專業(yè)辯護(hù)律師蔡思斌推薦語(yǔ)：毒品犯罪由于其隱蔽性的特點(diǎn)，不同于一般犯罪的偵查方式，毒品犯罪中存在一類特殊的偵查方式：即誘惑偵查如數(shù)量引誘及犯意引誘，而是否存在誘惑偵查手段對(duì)毒品案件的量刑存在重大影響，尤其是死刑案件，本文原載自公眾號(hào)“悄悄法律人”，值得專業(yè)從事販毒罪辯護(hù)的律師，尤其是在辦理毒品案件二審死刑辯護(hù)律師的閱讀。故推薦之。
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■關(guān)于誘惑偵查的理論解讀
通說(shuō)認(rèn)為，隱匿身份包括貼靠偵查（接近偵查對(duì)象獲取犯罪情報(bào)和證據(jù)）、誘惑偵查（機(jī)會(huì)型引誘）、臥底偵查三種，是打入犯罪內(nèi)部進(jìn)行秘密偵查的措施，從打入犯罪內(nèi)部的程度來(lái)說(shuō)，臥底最深、誘惑次之，貼靠最淺。控制下交付是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)在發(fā)現(xiàn)非法或可疑的交易物品后，在對(duì)物品進(jìn)行秘密監(jiān)控的情況下，允許非法或可疑物品進(jìn)行流轉(zhuǎn)，從而查明犯罪事實(shí)，抓獲犯罪人的一種偵查措施。
誘惑偵查一般分為機(jī)會(huì)型誘惑偵查和犯意型誘惑偵查。對(duì)于機(jī)會(huì)型誘惑偵查(包括數(shù)量引誘)不影響案件的定性和量刑，基本上沒有爭(zhēng)議。
爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于犯意引誘，對(duì)此美國(guó)學(xué)術(shù)界和司法界有過(guò)長(zhǎng)期的爭(zhēng)議，并已經(jīng)形成“陷阱之法理”的理論和判例，美國(guó)聯(lián)邦最高法院也肯定了基于“陷阱”的被告人的無(wú)罪抗辯。在日本司法實(shí)踐中，既有對(duì)犯意誘惑偵查中的被誘惑者不以犯罪論處的判例，也有不影響被誘惑者罪責(zé)成立的判例，理論界則更是眾說(shuō)紛紜。
?■關(guān)于誘惑偵查的司法解釋性文件的解讀
關(guān)于毒品案件，最高法先后發(fā)布過(guò)三個(gè)座談會(huì)紀(jì)要（雖然紀(jì)要不屬于真正意義上的司法解釋，但是實(shí)踐上具有司法解釋的作用，屬于司法解釋性文件）：
1.南寧紀(jì)要：2000年4月4日發(fā)布的《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(下稱《南寧會(huì)議紀(jì)要》)。?“對(duì)具有這種情況(指犯意引誘)的被告人，應(yīng)當(dāng)從輕處罰”
2.大連紀(jì)要：2008年12月8日發(fā)布的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(下稱《大連會(huì)議紀(jì)要》)。“對(duì)因‘犯意引誘’實(shí)施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰。”
這兩個(gè)會(huì)議紀(jì)要對(duì)于犯意引誘型誘惑偵查對(duì)毒品犯罪案件定罪量刑影響的規(guī)定有一定程度的變化。后者多了個(gè)“根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則”。
這一微妙變化很容易被忽略，如果說(shuō)《南寧會(huì)議紀(jì)要》強(qiáng)調(diào)的是犯意引誘只影響量刑“從輕處罰”，而不影響定罪的話;那么《大連會(huì)議紀(jì)要》“根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則”，則涵蓋了根據(jù)案件的情況，選擇不同的罪名以符合罪刑相適用的原則。因此，對(duì)于犯意引誘的毒品犯罪，針對(duì)不同的案件，既可能影響量刑，也可能直接影響定罪。
3.武漢紀(jì)要： 2015年5月18日《全國(guó)法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（簡(jiǎn)稱武漢紀(jì)要）。武漢紀(jì)要對(duì)于誘惑、特情偵查沒有提及，但是這并不意味著前兩個(gè)紀(jì)要關(guān)于誘惑偵查的規(guī)定已經(jīng)不再適用。武漢紀(jì)要明確指出“會(huì)議認(rèn)為，2008年印發(fā)的《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《大連會(huì)議紀(jì)要》）較好地解決了辦理毒品犯罪案件面臨的一些突出法律適用問(wèn)題，其中大部分規(guī)定在當(dāng)前的審判實(shí)踐中仍有指導(dǎo)意義，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)參照?qǐng)?zhí)行。同時(shí)，隨著毒品犯罪形勢(shì)的發(fā)展變化，近年來(lái)出現(xiàn)了一些新情況、新問(wèn)題，需要加以研究解決。與會(huì)代表對(duì)審判實(shí)踐中反映較為突出，但《大連會(huì)議紀(jì)要》沒有作出規(guī)定，或者規(guī)定不盡完善的毒品犯罪法律適用問(wèn)題進(jìn)行了認(rèn)真研究討論，就下列問(wèn)題取得了共識(shí)。”也就是說(shuō)，武漢紀(jì)要不是對(duì)大連紀(jì)要的否定和代替，而是一種補(bǔ)充。
■關(guān)于誘惑偵查立法的解讀
2012年修改后的刑訴法，一方面增加規(guī)定了真正意義上的技術(shù)偵查措施（第148至150條，真正意義上的技術(shù)偵查措施。根據(jù)公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》，包括記錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場(chǎng)所監(jiān)控等措施）。另一方面還規(guī)定了特殊偵查措施，是指《刑事訴訟法》第151條規(guī)定的隱匿身份偵查和控制下交付。第151條規(guī)定，為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法。對(duì)涉及給付毒品等違禁品或者財(cái)物的犯罪活動(dòng)，公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實(shí)施控制下交付。如前所述，隱匿身份包括貼靠偵查（接近偵查對(duì)象獲取犯罪情報(bào)和證據(jù)）、誘惑偵查（機(jī)會(huì)型引誘）、臥底偵查三種。顯然，立法上一方面肯定了誘惑偵查，另一方面也禁止誘使他人犯罪，換言之，認(rèn)可機(jī)會(huì)引誘，否定了犯意引誘。刑訴法的效力顯然高于最高法院的所謂紀(jì)要，因此在新刑訴法實(shí)施后，毒品犯罪不得使用犯意引誘的方法，犯意引誘所得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法排除，不得作為定案的根據(jù)，但是機(jī)會(huì)引誘不受影響。
■關(guān)于誘惑偵查的毒品案件的司法認(rèn)定
根據(jù)上述論述，對(duì)于誘惑偵查型毒品犯罪的定性，應(yīng)區(qū)別不同情況對(duì)待。(當(dāng)然，誘惑偵查需要按照規(guī)定進(jìn)行審批，程序要合法)
一是如果有證據(jù)證明行為人在被查獲前一段時(shí)間有販毒行為，但沒有證據(jù)證明行為人已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實(shí)施販賣毒品，而由特情人員向其誘惑購(gòu)買毒品。此種情況下，行為人是否會(huì)繼續(xù)實(shí)施販賣毒品行為處于一種不確定狀態(tài)，在特情引誘之下實(shí)施販賣毒品，主觀上不確定的意圖轉(zhuǎn)化為販賣毒品的故意，屬于機(jī)會(huì)引誘，此類案件可以定販賣毒品罪，量刑時(shí)可從輕處罰。
二是行為人持有毒品，但缺乏證據(jù)證明其此前販賣過(guò)毒品，也無(wú)證據(jù)證明其具有出賣意圖，特情人員主動(dòng)約購(gòu)毒品，由于缺乏證據(jù)證明行為人事先即存在販賣毒品的主觀故意，則不應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品罪。但行為人持有毒品這一客觀事實(shí)是現(xiàn)實(shí)存在的，并非是偵查活動(dòng)引起的，即使排除誘惑因素，其持有毒品的事實(shí)也是客觀存在的，因此，此類案件構(gòu)成非法持有毒品罪。
三是行為人原本沒有實(shí)施販賣毒品的犯罪目的和犯罪行為，亦無(wú)涉毒犯罪的前科，但是由于受到特情人員等開出的高額買入價(jià)誘惑，出于簡(jiǎn)單貪利動(dòng)機(jī)而臨時(shí)性從他人處購(gòu)進(jìn)毒品販賣給特情人員，此后在事先安排好的交易狀態(tài)下交易時(shí)被查獲。此種情況屬于司法機(jī)關(guān)人為地“制造”犯罪，完全屬于受偵查行為引發(fā)犯意，屬于犯意引誘，則不宜認(rèn)定為犯罪。
作者：李勇
