近日，因故意在競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的APP上散布有害違規(guī)信息，“設(shè)局”進(jìn)行惡意舉報(bào)，導(dǎo)致UKI公司APP被下架處理三個(gè)月，造成UKI公司增長(zhǎng)幾近停滯、業(yè)務(wù)嚴(yán)重被危害，Soul運(yùn)營(yíng)合伙人李某因涉嫌損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪被上海普陀區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)逮捕。
一、何種情形構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪？立案追訴標(biāo)準(zhǔn)又是多少呢？
1、《刑法》第二百二十一條：“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”
2、《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第七十四條“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：
（一）給他人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五十萬元以上的；
（二）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：
1.利用互聯(lián)網(wǎng)或者其他媒體公開損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的；
2.造成公司、企業(yè)等單位停業(yè)、停產(chǎn)六個(gè)月以上，或者破產(chǎn)的。
（三）其他給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。”
二、本罪刑法意義的相關(guān)損失如何認(rèn)定呢？
目前沒有相關(guān)司法解釋對(duì)本罪中規(guī)定的“重大損失和其他嚴(yán)重情節(jié)”如何認(rèn)定進(jìn)行解釋。關(guān)于損失如何認(rèn)定，司法實(shí)踐中法院一般會(huì)根據(jù)相關(guān)評(píng)估機(jī)構(gòu)出具的審計(jì)報(bào)告，結(jié)合具體情況進(jìn)行確認(rèn)。
在（2019）粵03刑終378號(hào)案件中：被告人張成武指使其公司員工鐵維宇，雇傭?qū)I(yè)水軍，在網(wǎng)易、搜狐、鳳凰、東方財(cái)富等互聯(lián)網(wǎng)門戶網(wǎng)站上，捏造并散布關(guān)于百麗國際公司、新百麗公司巨額逃稅、巨額虧損、操縱證券交易價(jià)格、非法經(jīng)營(yíng)地下錢莊犯罪的虛偽事實(shí)，并進(jìn)行大肆炒作。其作案手法為：通過ＱＱ將事先準(zhǔn)備好的微博鏈接發(fā)給水軍，并根據(jù)工作量利用支付寶付款，水軍層層轉(zhuǎn)包在各大門戶網(wǎng)站發(fā)帖，并通過大量轉(zhuǎn)載、頂貼等方式進(jìn)行炒作。
根據(jù)天健會(huì)計(jì)師事務(wù)所深圳分所審計(jì)，認(rèn)定新百麗鞋業(yè)（深圳）有限公司及百麗國際旗下其他下屬公司在案發(fā)時(shí)間（2015年3月至2016年2月較2014年3月至2015年2月）銷售對(duì)比同比下降共21億多人民幣。
但法院最終認(rèn)為企業(yè)的銷售額受經(jīng)濟(jì)環(huán)境、政策等多重因素影響最終依然未認(rèn)定實(shí)際損失數(shù)額，而酌情判處被告人有期徒刑18個(gè)月。
在（2015）隴刑二終字第25號(hào)案件中，雖然委托了會(huì)計(jì)師事務(wù)所進(jìn)行審計(jì)，但會(huì)計(jì)師事務(wù)所最終認(rèn)定損失無法確定。
具體到本案，soul合伙人的行為雖然使得UKI公司軟件被下架三個(gè)月，但筆者推測(cè)損失數(shù)額最終還是難以認(rèn)定。具體量刑最終可能由法院結(jié)合情況具體裁量。
三、刑事責(zé)任外，Soul 運(yùn)營(yíng)合伙人行為還涉嫌不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，受害公司可向工商部門舉報(bào)
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十一條：“經(jīng)營(yíng)者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。”
第二十三條：“經(jīng)營(yíng)者違反本法第十一條規(guī)定損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為、消除影響，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款。”
根據(jù)上述《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，UKI公司可直接向工商部門舉報(bào)，要求工商部門對(duì)其進(jìn)行行政處罰。
四、受害公司還可依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十七條之規(guī)定要求賠償損失
《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十七條 ：“經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。
因不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為受到損害的經(jīng)營(yíng)者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。經(jīng)營(yíng)者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營(yíng)者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。”
在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛中，首先需要證明被告存在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。但鑒于本案被告很大可能在刑事訴訟中被判處損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第九條，已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)屬于免證事實(shí)，因此在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛，UBI公司只需要證明因被告侵權(quán)行為所造成的損失即可。
但與刑事訴訟類似，在民事訴訟中想要證明因不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所造成的損失亦是十分困難的。
例如在（2019）京73民終2257號(hào)案件中：嘉豐公司向蘋果應(yīng)用商店發(fā)函要求下架四款“消滅星星”游戲，致使掌游公司的游戲被下架，原告掌游公司因此提起訴訟，要求嘉豐公司賠償掌游公司經(jīng)濟(jì)損失1000萬元及合理開支281300元。案件審理過程中，掌游公司提交了《評(píng)估報(bào)告書》證明損失，但法院認(rèn)為該評(píng)估報(bào)告由單方委托作出，客觀性、權(quán)威性有限，法院認(rèn)為無法作為直接確認(rèn)其損失的依據(jù)。最終法院酌情將損失數(shù)額認(rèn)定為155萬元。
具體到本案，soul運(yùn)營(yíng)合伙人行為使得UKI公司軟件由日活200萬降低到20萬，這對(duì)一個(gè)發(fā)展中軟件影響是致命的，但最終法院支持損失的數(shù)字恐怕會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于實(shí)際損失。
