改判要點：1、用人單位在勞動者的刑事判決生效后，未解除勞動合同，且在勞動者緩刑矯正期限內(nèi),仍安排勞動者正常工作發(fā)放工資，勞動者矯正期滿后繼續(xù)工作并領(lǐng)取工資。五年后, 勞動者已不存在被依法追究刑事責任和嚴重違反用人單位規(guī)章制度的情形，用人單位以勞動者曾受刑事處罰為由作出開除處分并解除勞動合同，明顯超出解除權(quán)行使的合理期間。2、因用人單位違法解除勞動合同導致勞動者未工作未領(lǐng)工資，用人單位應(yīng)支付勞動者工資（標準按用人單位違法解除勞動合同前十二個月向勞動者發(fā)放的平均工資計算）。

案情簡介：羅生于1993年5月11日調(diào)入小白公司。1995年12月1日，小白公司與羅生簽訂無固定期限《勞動合同》一份。2013年8月2日23時許，羅生醉酒駕駛機動車被查獲。2013年8月3日，派出所對羅生所在的小白公司定檢質(zhì)檢組組長就羅生醉酒駕駛機動車制作了《詢問筆錄》。一審法院判決羅生犯危險駕駛罪，判處拘役二個月、緩刑三個月，并處罰金10000元。一審法院于2013年11月通過法院專遞郵件將該刑事判決書寄送至小白公司。其后，羅生仍繼續(xù)在小白公司工作，小白公司亦向其發(fā)放工資。2015年5月29日，小白公司與羅生重新簽訂《勞動合同書》。2018年7月26日，小白公司以羅生被依法追究上述刑事責任為由作出解除勞動合同的通知，并于同日送達給羅生，其亦向羅生發(fā)放工資至同日。其后，羅生未繼續(xù)到小白公司工作。羅生不服請求裁決：一、小白公司繼續(xù)履行與其的勞動合同；二、小白公司補發(fā)2018年7月27日起暫計至2019年1月份的工資47826元；三、小白公司為羅生安排職業(yè)健康檢查、康復治療并建立職業(yè)健康檔案。仲裁委員會裁決：小白公司繼續(xù)履行與羅生于2015年5月29日簽訂的《勞動合同書》；駁回羅生的其他仲裁請求。各當事人均不服仲裁裁決向一審法院提起訴訟。

羅生向一審法院起訴請求：1.小白公司繼續(xù)履行與羅生于2015年5月29日簽訂的《勞動合同書》；2.小白公司補發(fā)自2018年7月27日起至2019年4月26日止的工資共計71739元（7971元/月×9個月）；3.小白公司為羅生安排職業(yè)健康檢查、康復治療并建立職業(yè)健康檔案。

小白公司向一審法院反訴請求：確認其與羅生于2015年5月29日簽訂的無固定期限《勞動合同書》已于2018年7月26日解除。?

一審晉安法院觀點：

關(guān)于小白公司是否構(gòu)成違法解除勞動合同。首先，本案羅生醉酒駕駛機動車次日，公安機關(guān)已通知羅生所在的小白公司定檢質(zhì)檢組組長就羅生醉酒駕駛機動車制作《詢問筆錄》，且羅生因醉酒駕駛被依法追究刑事責任的時間為2013年10月31日，小白公司本可依據(jù)該規(guī)定和雙方所簽訂的勞動合同的約定，在判決生效后解除與羅生的勞動合同。但其卻在2013年11月收到該刑事判決已明知情形下在該判決生效后并未選擇與羅生解除勞動合同，而是讓其繼續(xù)在崗正常工作、領(lǐng)取工資至2018年7月26日，并在羅生緩刑期限屆滿后于2015年5月29日重新簽訂無固定期限勞動合同，故該合同系雙方真實意思表示，不違反相關(guān)法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)為合法有效，雙方負有按約履行之義務(wù)。其次，鑒于小白公司于2018年7月26日作出解除與羅生解除勞動關(guān)系是在事隔四年多后仍然以前述羅生被依法追究刑事責任為由，而此時羅生已不存在被依法追究刑事責任和嚴重違反用人單位規(guī)章制度的情形，故該解除通知并無事實和法律依據(jù)，系違法解除。現(xiàn)羅生作為勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，小白公司作為用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行。

關(guān)于小白公司是否應(yīng)支付羅生自2018年7月27日起至2019年4月26日止的工資。本案中，羅生系因小白公司違法解除勞動合同導致其自2018年7月27日起未繼續(xù)前往小白公司工作，該期間的工資損失應(yīng)由小白公司承擔，標準應(yīng)按小白公司違法解除勞動合同前十二個月向羅生發(fā)放的平均工資計算。

羅生提交的證據(jù)無法證明其存在職業(yè)病，故其主張小白公司為其安排職業(yè)健康檢查、康復治療并建立職業(yè)健康檔案，不予支持。

綜上，判決：一、小白公司應(yīng)繼續(xù)履行與羅生于2015年5月29日簽訂的《勞動合同書》；二、小白公司向羅生支付自2018年7月27日起至2019年4月26日止的工資44424元。

另查明，羅生2017年7月至2018年6月的月平均工資為7528元。

?二審福州中院觀點：

本案中,羅生因犯危險駕駛罪于2013年10月31日被刑事判決判處刑罰后，該院已依法向小白公司寄送了上述刑事判決，小白公司以送達回證不能辨認是否有人簽收為由否認其收悉刑事判決，不予采納。

小白公司在上述刑事判決生效后，不但未與羅生解除勞動合同，且在羅生緩刑的矯正期限內(nèi),仍安排正常工作，并發(fā)放工資，羅生在矯正期滿后，亦繼續(xù)在小白公司工作，領(lǐng)取工資。但在羅生矯正期滿近五年后,羅生已不存在被依法追究刑事責任和嚴重違反用人單位規(guī)章制度的情形下，小白公司于2018年7月26日以羅生曾受刑事處罰為由作出開除處分并解除其與羅生于2015年5月29日重新簽訂的勞動合同，明顯超出解除權(quán)行使的合理期間，其理由不能成立，小白公司應(yīng)繼續(xù)履行與羅生雙方于2015年5月29日簽訂的勞動合同。

如上所述,小白公司應(yīng)繼續(xù)履行其與羅生簽訂的勞動合同，因此，羅生自2018年7月26日起的工資，小白公司應(yīng)予支付，標準應(yīng)按小白公司違法解除勞動合同前十二個月向羅生發(fā)放的平均工資計算。根據(jù)本院查明的事實，違法解除勞動合同前羅生十二個月的平均工資為7528元，小白公司應(yīng)當支付其2018年7月27日起至2019年4月26日止的工資共計7528元/月×9個月=67752元，羅生主張超過部分工資損失，不予支持。

鑒于羅生提交的證據(jù)無法證明其罹患職業(yè)病，其主張小白公司為其安排職業(yè)健康檢查、康復治療并建立職業(yè)健康檔案不予支持。

綜上，改判：小白公司應(yīng)向羅生支付自2018年7月27日起至2019年4月26日止的工資67752元。?

福州律師蔡思斌評析：

本案實務(wù)借鑒經(jīng)驗有二：其一系用人單位應(yīng)在合理期間內(nèi)行使解除勞動合同權(quán)利。《勞動合同法》并未規(guī)定用人單位單方解除勞動合同的解除權(quán)的行使期間。另，本案用人單位已經(jīng)接收到勞動者的刑事判決書，即當時已知道自己享有解除權(quán)，但在其后五年內(nèi)，仍然分配勞動者工作并支付工資，已超出解除權(quán)行使的合理期間，應(yīng)視為用人單位以自己行為表明明確放棄解除權(quán)。

即便不考慮以上因素，《勞動合同法》規(guī)定因勞動者被依法追究刑事責任，用人單位可單方解除勞動合同系因該種情形將導致勞動者無法完成用人單位指派的任務(wù)，合同目的無法實現(xiàn)，現(xiàn)勞動者并未存在此種情況，用人單位以曾被追究刑責為由解除勞動合同無法律依據(jù)，當然屬違法解除。

其二，用人單位違法解除勞動合同后，勞動者不能工作進而不能得到勞動報酬的損失應(yīng)由用人單位承擔，故即使勞動者未付出勞動，用人單位亦應(yīng)支付勞動者工資，發(fā)放工資以違法解除勞動合同前十二個月向勞動者發(fā)放的平均工資為標準。

案例索引：(2019)閩01民終7109號，以上涉及人名均為化名。