（一）夫妻個人債務(wù)應(yīng)首先以個人財產(chǎn)償還

現(xiàn)行法對于夫妻個人債務(wù)之責(zé)任財產(chǎn)的清償順序并無明文規(guī)定，司法實務(wù)中通常也不承認有清償順序。有觀點認為，從執(zhí)行效率的角度不宜規(guī)定清償順序。也有觀點認為，個人債務(wù)應(yīng)先以個人財產(chǎn)償還，但要么未予說理，要么語焉不詳。筆者嘗試對此展開詳細論證。

1.類推適用合伙人債務(wù)的清償規(guī)則

合伙企業(yè)債務(wù)清償有所謂的“雙重優(yōu)先清償規(guī)則”，即合伙企業(yè)債務(wù)應(yīng)先以合伙財產(chǎn)清償，合伙人個人債務(wù)應(yīng)先以其個人財產(chǎn)清償（合伙企業(yè)法第38條、第42條）。夫妻債務(wù)清償也應(yīng)借鑒此規(guī)則。有學(xué)者總結(jié)出夫妻共同體與合伙企業(yè)在合意產(chǎn)生、共同事業(yè)目的、成員協(xié)力、財產(chǎn)共有、連帶責(zé)任等方面的共性。對此還可補充如下幾點：第一，構(gòu)成要件。成立合伙企業(yè)的要件是：二人以上、書面合伙協(xié)議、有認繳或?qū)嵗U的出資以及有企業(yè)名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場地（合伙企業(yè)法第14條）。夫妻共同體同樣具備這些要件：二人、合意、居所以及夫妻共同財產(chǎn)。第二，設(shè)立程序與內(nèi)部意思形成機制。二者均采登記設(shè)立主義且有公示效力。同時，合伙人對合伙企業(yè)事務(wù)享有同等權(quán)利（合伙企業(yè)法第26條），夫妻也享有平等決策權(quán)。第三，權(quán)利能力。合伙企業(yè)是一種獨立的民事主體，而夫妻共同體（家庭）原則上不是。二者看似有別，但現(xiàn)行法上仍留有以家庭為特殊民事主體的痕跡，如農(nóng)村土地承包經(jīng)營戶、個體工商戶等。第四，責(zé)任承擔(dān)。外部關(guān)系上，合伙人對合伙企業(yè)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，夫妻雙方對夫妻共同債務(wù)也承擔(dān)無限連帶責(zé)任。內(nèi)部關(guān)系上，合伙人對外承擔(dān)責(zé)任超過其應(yīng)承擔(dān)部分的，有權(quán)向其他合伙人追償（合伙企業(yè)法第40條），夫妻之間亦然。

依學(xué)者提出的“特別財產(chǎn)防御類型理論”，合伙企業(yè)屬于“弱型特別財產(chǎn)防御”，夫妻共同體被歸類為“虛無特別財產(chǎn)防御”。但這種分類僅為實然描述，實證法上的缺漏較易填補。民事強制執(zhí)行法草案第172條規(guī)定：“被執(zhí)行人個人財產(chǎn)不足以清償執(zhí)行依據(jù)確定的個人債務(wù)的，人民法院可以執(zhí)行其與他人的共同共有財產(chǎn)。”據(jù)此，夫妻共同體也應(yīng)上升為“弱型特別財產(chǎn)防御”。事實上，英美法同樣將婚姻視為合伙的類似物，“合伙進路”被認為是正當(dāng)化離婚財產(chǎn)再分配規(guī)則的最流行進路之一。

為何不將夫妻共同體與特殊的普通合伙作類比？因后者存在無限連帶責(zé)任的嚴(yán)格限制（僅限于合伙人執(zhí)業(yè)中的重大過錯所致債務(wù)），此等限制在夫妻共同體中付諸闕如。為何不將夫妻共同體與民事合伙作類比？因后者主要是一種合同關(guān)系，其組織性接近于無。但婚姻絕非僅是一紙契約，而是有濃烈的制度性色彩。為何不將夫妻共同體與其他非法人組織作類比？原因包括：其一，非法人組織多采“多數(shù)決”原則，而合伙多采“一票否決”原則；非法人組織有法定代表人，而合伙人相互之間仍采代理規(guī)則。其二，非法人組織除合伙企業(yè)外，還包括個人獨資企業(yè)和不具有法人資格的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)等，前者顯然不適合類比；后者功能單一、制度模糊、細節(jié)空白，也不適合與夫妻共同體作類比。

綜上，合伙企業(yè)無決議與執(zhí)行機構(gòu)，所有事務(wù)以合伙人一人一票方式多數(shù)決或一致決；合伙企業(yè)無自己獨立意思，亦無獨立承擔(dān)責(zé)任之能力，人格未與合伙人完全分離。在所有這些方面，夫妻共同體幾乎完全一致。尤其是在有自己的名義財產(chǎn)但缺乏徹底的風(fēng)險隔離，以及成員承擔(dān)無限連帶責(zé)任這兩點上，夫妻共同體與合伙企業(yè)無限接近。而這兩點正是合伙企業(yè)法創(chuàng)設(shè)“雙重優(yōu)先清償規(guī)則”的最重要基礎(chǔ)。基于夫妻共同體與合伙企業(yè)的相似性，應(yīng)適用法律類推，在前者也應(yīng)引入責(zé)任財產(chǎn)之清償順序。

2.保護婚姻家庭

“雙重優(yōu)先清償規(guī)則”防御合伙企業(yè)財產(chǎn)免受沖擊。合伙企業(yè)財產(chǎn)是合伙事業(yè)賴以維系的最重要的基礎(chǔ)，保護前者即保護后者。倘若沒有這樣的機制，任一合伙人的債權(quán)人都可申請強制執(zhí)行合伙企業(yè)財產(chǎn)份額，則勢必導(dǎo)致該合伙人的強制退伙。如此一來，合伙企業(yè)將始終籠罩在巨大的不確定性之中。相比之下，保護婚姻家庭不僅是婚姻家庭法的基本原則和首要宗旨（第1041條第1款），甚至還構(gòu)成一項憲法原則（憲法第49條）。有學(xué)者指出，夫妻財產(chǎn)法的基本價值包括婚姻保護、意思自治與交易安全，其中婚姻保護是主導(dǎo)思想，它是指“夫妻財產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)提供適當(dāng)經(jīng)濟激勵，讓婚姻和家庭生活不受夫妻自利動機之妨礙”。若將夫妻債務(wù)法也納入夫妻財產(chǎn)法的范疇，則夫妻財產(chǎn)法還要在夫妻債務(wù)的認定和清償?shù)戎贫仍O(shè)計上，盡可能保護婚姻的經(jīng)濟基礎(chǔ)。也就是說，“保護債權(quán)人利益應(yīng)以最少、最小或乃至不影響、不破壞夫妻關(guān)系的感情穩(wěn)定與家庭關(guān)系的生活和諧為側(cè)重”。

保護婚姻家庭當(dāng)然要保護婚姻家庭的經(jīng)濟基礎(chǔ)——夫妻共同財產(chǎn)。在夫妻一方個人債務(wù)的清償規(guī)則設(shè)計上，一個重要理念是，避免夫妻共同財產(chǎn)隨意受到夫妻一方個人債務(wù)之債權(quán)人的追索，避免夫妻共同體的財產(chǎn)隨意受到夫妻一方個人經(jīng)濟行為的牽連而被削弱或掏空。否則，夫妻一方個人債務(wù)的債權(quán)人可置該方個人財產(chǎn)于不顧，直接申請對債務(wù)人的夫妻共同財產(chǎn)予以查封和強制執(zhí)行，必然會破壞夫妻共同財產(chǎn)的完整性，引發(fā)強制析產(chǎn)。一旦債權(quán)人將債務(wù)人在夫妻共同財產(chǎn)中的份額強制執(zhí)行完畢，夫妻共同財產(chǎn)將不復(fù)存在，剩余部分全部屬于債務(wù)人之配偶的個人財產(chǎn)。如此一來，等于摧毀了婚姻的經(jīng)濟基礎(chǔ)，勢必會影響債務(wù)人的婚姻穩(wěn)定，甚至導(dǎo)致其婚姻走向解體。

3.比較法上的參考

在夫妻一方個人債務(wù)的清償上設(shè)定清償順序，是比較法上較為常見的做法。例如，意大利民法典第189條第1款規(guī)定：“在無法以個人財產(chǎn)清償全部債務(wù)時，對于夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間未取得另一方配偶必要同意的、特殊管理行為承擔(dān)的債務(wù)，可以用夫妻共同財產(chǎn)清償，但是，以該配偶在共同財產(chǎn)中享有的財產(chǎn)份額為限。”另外，西班牙民法典第1373條、葡萄牙民法典第1696條、荷蘭民法典第1∶96條第2款、俄羅斯聯(lián)邦家庭法典第45條第1款以及我國澳門地區(qū)民法典第1564條均有類似規(guī)定。

當(dāng)然，也會有人反駁說，德國和法國沒有此類清償順序。然而，在德國約定共同財產(chǎn)制下，對于大多數(shù)個人債務(wù)，如未經(jīng)另一方同意而締結(jié)法律行為所生之債以及與個人保留財產(chǎn)或特有財產(chǎn)相關(guān)的債務(wù)，共同財產(chǎn)本無須負責(zé)，自然無清償順序。至于法國法，對于婚內(nèi)一切單方舉債，共同財產(chǎn)原則上均須負責(zé)，也就是說，法律并不把此類債務(wù)定性為個人債務(wù)，而是實行“共債推定”，因而在外部關(guān)系上，純粹的個人債務(wù)十分罕見。既然如此，法律自然沒有必要對夫妻個人債務(wù)規(guī)定責(zé)任財產(chǎn)的清償順序。

綜上所述，對夫妻個人債務(wù)應(yīng)首先以個人財產(chǎn)償還。浙江省高級人民法院《關(guān)于執(zhí)行生效法律文書確定夫妻一方為債務(wù)人案件的相關(guān)法律問題解答》第7條、民事強制執(zhí)行法草案第171條均有類似規(guī)定。

（二）夫妻共同財產(chǎn)之一半作為補充責(zé)任財產(chǎn)

因夫妻共同財產(chǎn)并不像信托財產(chǎn)那樣有風(fēng)險隔離功能，夫妻一方在共同財產(chǎn)中的份額仍是其個人責(zé)任財產(chǎn)之一部分。有學(xué)者認為，1980年婚姻法第32條及1993年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》（法發(fā)〔1993〕32號）第17條第2款均規(guī)定個人債務(wù)應(yīng)“以個人財產(chǎn)償還”，并不妥當(dāng)。但此批評很可能源于誤解。這些法條中的個人財產(chǎn)應(yīng)作廣義解，既包括狹義個人財產(chǎn)，也包括個人在夫妻共同財產(chǎn)中的份額。

關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)對夫妻一方個人債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的比例，“全部責(zé)任說”認為，應(yīng)以全部共同財產(chǎn)作為個人債務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)。“推定個財說”認為，鑒于夫妻間財產(chǎn)流動的私密性以及債權(quán)人證明相關(guān)財產(chǎn)權(quán)屬的困難，應(yīng)“將夫妻雙方的全部財產(chǎn)推定為負債一方的夫妻個人財產(chǎn)”。“推定動產(chǎn)個財說”主張，“可考慮引入對夫妻一方債權(quán)人更有利的占有推定規(guī)則……為了……債權(quán)人的利益，推定被配偶一方或雙方占有的動產(chǎn)屬于債務(wù)人”。

“全部責(zé)任說”事實上是令債務(wù)人配偶為債務(wù)人個人債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，不僅模糊了共同債務(wù)和個人債務(wù)的邊界，而且對債務(wù)人的配偶也不公平。“推定個財說”既與我國法定夫妻財產(chǎn)制之共同財產(chǎn)推定規(guī)則相悖，又會導(dǎo)致法律關(guān)系復(fù)雜化。例如，當(dāng)夫妻雙方均有個人債務(wù)時，他們各自的債權(quán)人均依據(jù)此種個人責(zé)任財產(chǎn)推定申請執(zhí)行，將會產(chǎn)生不可調(diào)和的矛盾。“推定動產(chǎn)個財說”同樣存在這一缺陷。事實上，比較法經(jīng)驗和我國審判實務(wù)的通行做法大體一致，即以夫妻共同財產(chǎn)的一半作為夫妻一方個人債務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)。

不過，民事強制執(zhí)行法草案在此問題上有所創(chuàng)新。該草案第173條第3款規(guī)定：“未在前款規(guī)定期限內(nèi)協(xié)商一致的，人民法院可以處置共同共有財產(chǎn)。所得執(zhí)行款按照被執(zhí)行人和共有人出資額占比進行分配；不能確定出資額的，等額均分。”據(jù)此，只要債務(wù)人與其配偶無法達成析產(chǎn)協(xié)議或者雖然達成協(xié)議但申請執(zhí)行人不予認可的，就以出資額比例析產(chǎn)。但此規(guī)則并不妥當(dāng)。基于法定婚后所得共同財產(chǎn)制而形成的夫妻共同共有關(guān)系，不論哪一方實際出資，都視為夫妻雙方共同出資，此時若按實際出資額來分割共同共有財產(chǎn)，對未實際出資或?qū)嶋H出資較少的一方極不公平。而且，查明實際出資額并非易事，已涉及實體審理的范疇，在審執(zhí)分離的背景下，于執(zhí)行程序中直接認定并不合適。因此，應(yīng)推定夫妻共同財產(chǎn)的一半構(gòu)成夫妻個人債務(wù)的補充責(zé)任財產(chǎn)，但允許其配偶提出異議，例如援引第1087條“根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，按照照顧子女、女方和無過錯方權(quán)益的原則”，主張債務(wù)人對夫妻共同財產(chǎn)只享有不到一半的權(quán)利。

還有一個緊密相關(guān)的問題是，在夫妻共同財產(chǎn)制存續(xù)期間，固然可推定夫妻共同財產(chǎn)之一半為夫妻一方個人債務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)，但若夫妻離婚分割方案并非對半所有，債權(quán)人可否提出異議？舉例而言，假設(shè)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻擁有共同財產(chǎn)1000萬，丈夫擁有個人財產(chǎn)200萬，丈夫個人名義欠債800萬，但該債務(wù)在離婚后才到期；離婚時丈夫只分得100萬，妻子分得900萬，那么債權(quán)人在執(zhí)行了丈夫的個人資產(chǎn)（200萬+100萬）后，還能否主張債務(wù)人配偶多分得的400萬也屬于責(zé)任財產(chǎn)？

筆者認為，夫妻對共有財產(chǎn)享有一半份額僅是推定，且是可推翻的推定。據(jù)此，當(dāng)法院在債務(wù)人夫妻離婚財產(chǎn)分割案件中根據(jù)案件實際情況作出裁判（判決書或調(diào)解書），判定債務(wù)人一方在離婚時所分得份額低于共同財產(chǎn)之一半時，債權(quán)人不得徑自向債務(wù)人之配偶主張后者多分得的部分應(yīng)作為債務(wù)人個人債務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)。債權(quán)人若認為債務(wù)人夫妻共同財產(chǎn)分割的裁判損害其權(quán)益，可提起第三人撤銷之訴。當(dāng)債務(wù)人夫妻登記離婚并在離婚財產(chǎn)分割協(xié)議中作出不均等的共同財產(chǎn)分割安排時，債權(quán)人若認為該協(xié)議損害其權(quán)益，可視情況選擇請求法院判定該離婚財產(chǎn)分割協(xié)議因惡意串通而無效（第154條），或提起撤銷權(quán)之訴（第538條）。概言之，本文所述個人債務(wù)清償順序規(guī)則，原則上僅適用于共同財產(chǎn)制期間或者（更嚴(yán)謹?shù)谋磉_）債務(wù)人夫妻共同財產(chǎn)分割之前的場合；若夫妻共同財產(chǎn)已分割完畢，則已不存在相對獨立的夫妻共同財產(chǎn)，自然也不存在本文所說的責(zé)任財產(chǎn)清償順序及比例問題。

附帶一提，“婚姻家庭編解釋一”第33條規(guī)定了夫妻一方婚前債務(wù)但用于婚后夫妻共同生活的情形，此即名為個人債務(wù)實為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)按共同債務(wù)的清償順序處理。

（三）執(zhí)行順位抗辯與執(zhí)行路徑

與夫妻共同債務(wù)的清償順序類似，當(dāng)債權(quán)人不遵守此清償順序時，債務(wù)人及其配偶享有的不是先訴抗辯權(quán)，而是責(zé)任財產(chǎn)之執(zhí)行順位抗辯權(quán)。抗辯權(quán)人應(yīng)證明債務(wù)人除在夫妻共同財產(chǎn)擁有份額之外，還有其他可供執(zhí)行的個人財產(chǎn)。

若債務(wù)人或其配偶無法成功主張執(zhí)行順位抗辯，則債權(quán)人可對夫妻共同財產(chǎn)申請強制執(zhí)行。第一個問題，此時是否須對夫妻雙方均有執(zhí)行名義？在德國，回答是肯定的（德國民事訴訟法第740條第2款），至少要有針對一方配偶的給付名義（Leistungstitel）和針對另一方配偶的容忍名義（Duldungstitel）。但我國法規(guī)定有所不同。依《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》（法釋〔2020〕21號，以下簡稱“查扣凍規(guī)定”）第12條，對被執(zhí)行人與其他人共有的財產(chǎn)，法院可直接查封、扣押、凍結(jié)。民事強制執(zhí)行法草案第172條更進一步，將“查封、扣押、凍結(jié)”改為“執(zhí)行”，同時第173條第3款規(guī)定法院“可以處置”共同共有財產(chǎn)。

第二個問題，強制執(zhí)行夫妻共同財產(chǎn)份額是否違反第1066條？該條規(guī)定，只有當(dāng)夫妻一方轉(zhuǎn)移、隱匿共同財產(chǎn)，偽造共同債務(wù)或拒絕以共同財產(chǎn)履行其配偶應(yīng)盡法定扶養(yǎng)義務(wù)時，另一方才可在婚內(nèi)請求析產(chǎn)。有觀點認為，夫妻個人債務(wù)的強制執(zhí)行不應(yīng)擴及夫妻共有財產(chǎn)中債務(wù)人之潛在份額，因為這是第1066條的題中之義。還有觀點認為，應(yīng)將第1066條“偽造夫妻共同債務(wù)”擴大解釋為“嚴(yán)重損害夫妻共同財產(chǎn)利益”的行為，如此就有強制婚內(nèi)析產(chǎn)的正當(dāng)理由。然而，第1066條只是原則上禁止夫妻一方婚內(nèi)提起析產(chǎn)之訴，但既未禁止雙方協(xié)議婚內(nèi)析產(chǎn)，也未禁止因第三人申請強制執(zhí)行而析產(chǎn)。夫妻共同財產(chǎn)并非信托，并無風(fēng)險隔離功能，婚姻也不是個人逃債的庇護所。夫妻共同財產(chǎn)的一方份額仍是個人的責(zé)任財產(chǎn)，故債權(quán)人通過強制執(zhí)行對債務(wù)人夫妻共有財產(chǎn)進行析產(chǎn)，并不違反第1066條。

第三個問題，債權(quán)人強制執(zhí)行夫妻共同財產(chǎn)是否需要援引第303條？該條規(guī)定，“共同共有人在共有的基礎(chǔ)喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割”。有觀點認為，第303條規(guī)定的“重大理由”屬于兜底條款，可以涵攝債務(wù)人個人財產(chǎn)不足以清償、債權(quán)人不得不強制執(zhí)行夫妻共同財產(chǎn)的情形。然而，第303條僅系共有人可主動分割共同共有財產(chǎn)的依據(jù)，并非第三人就共有人之份額主張清償責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)，債權(quán)人當(dāng)然不必援引該條。

第四個問題，夫妻一方所享有份額的具體執(zhí)行路徑如何設(shè)定，即債權(quán)人可否代為析產(chǎn)？現(xiàn)行法對此給予肯定回答（“查凍扣規(guī)定”第12條第3款）。但有觀點認為，由于第1066條并未授權(quán)，故債權(quán)人無權(quán)提起代為析產(chǎn)。還有觀點認為，直接執(zhí)行一半夫妻共同財產(chǎn)為可行方案，代為析產(chǎn)并不可取，因為若依共同財產(chǎn)制，被執(zhí)行人名下任何財產(chǎn)的執(zhí)行均須進行析產(chǎn)訴訟，這將嚴(yán)重危及執(zhí)行程序的效率性。

筆者認為，第1066條僅規(guī)范共有人的行為，并不規(guī)范第三人的行為。代為析產(chǎn)會導(dǎo)致訴訟效率低下的說法也不成立，因為并不是所有的共有財產(chǎn)都需要析產(chǎn)。對于債務(wù)人單獨登記為所有人的不動產(chǎn)、單獨占有的動產(chǎn)，債權(quán)人不必代為析產(chǎn)，而是可強制執(zhí)行；對于債務(wù)人與其配偶共同登記為所有人的不動產(chǎn)、共同占有的動產(chǎn)，債權(quán)人也不必代為析產(chǎn)，而是可直接申請強制執(zhí)行其中一半份額。但對于債務(wù)人配偶單獨登記為所有人的不動產(chǎn)、單獨占有的動產(chǎn)，若債權(quán)人認為這些財產(chǎn)是債務(wù)人的夫妻共同財產(chǎn)而擬申請執(zhí)行的，則必須先提出代為析產(chǎn)之訴。此時若允許債權(quán)人直接執(zhí)行其一半份額，則顯然會對物權(quán)公示公信原則構(gòu)成嚴(yán)重破壞，對交易安全產(chǎn)生重大不利影響。畢竟，此類財產(chǎn)完全有可能是債務(wù)人配偶的個人財產(chǎn)。此時，不能為了執(zhí)行效率而過于忽視債務(wù)人配偶的合法利益。而且，有學(xué)者指出，在未追加配偶的情形下，法院直接執(zhí)行其名下一半財產(chǎn)有違2008年“查凍扣規(guī)定”第14條第1款（2020年“查凍扣規(guī)定”第12條第1款）。但個人債務(wù)訴訟又如何能追加其配偶為被執(zhí)行人，因而只能通過代為析產(chǎn)之訴獲得執(zhí)行名義。代為析產(chǎn)的份額原則上是夫妻共同財產(chǎn)的一半，但若存在債務(wù)人有權(quán)主張多分的情形（第1087條），則份額也可適當(dāng)增加。

值得注意的是，民事強制執(zhí)行法草案第173條第3款規(guī)定“人民法院可以處置共同共有財產(chǎn)”，這里的“處置”不能被解釋為對申請執(zhí)行人代為析產(chǎn)之權(quán)利的一概排除。一方面，在執(zhí)行按份共有財產(chǎn)時，申請執(zhí)行人尚有代為析產(chǎn)的權(quán)利（同草案第171條第3款），而在更復(fù)雜、關(guān)系更緊密、更難分割的共同共有財產(chǎn)情形，申請執(zhí)行人卻無此權(quán)利，顯然不合比例。另一方面，當(dāng)執(zhí)行僅登記在債務(wù)人配偶名下的不動產(chǎn)時，未經(jīng)確認夫妻共同財產(chǎn)也未經(jīng)析產(chǎn)，就直接執(zhí)行其中一半份額，對債務(wù)人配偶顯然不公平。雖然可賦予其配偶以案外人異議權(quán)，但畢竟是突破物權(quán)公示原則而不當(dāng)加重其訴訟負擔(dān)，難言合理。

總而言之，債權(quán)人代為析產(chǎn)并非任何場合下的必經(jīng)程序，但保留特定場合下的債權(quán)人代為析產(chǎn)是必要的。