改判要點：從勞動者的銀行工資流水來看，用人單位最早于2016年4月26日向勞動者發(fā)放工資，小白公司不持異議，結(jié)合雙方于2016年8月14日簽訂書面《勞動合同》，故可以認定雙方于2016年4月已建立勞動關(guān)系。

案情簡介：

高禮與小白公司于2016年8月14日簽訂《勞動合同》，約定高禮工作地點為鼓山項目，任安防員，時間從2016年8月14日至2018年8月13日；月基本工資1650元，績效獎根據(jù)本單位的經(jīng)營狀況及績效考核結(jié)果，按甲方薪酬制度制定支付。2017年12月19日，小白公司向高禮送達《臨時調(diào)崗通知書》，內(nèi)容載明暫調(diào)高禮至泉港項目安防員，2017年12月19日起執(zhí)行，調(diào)崗后工資標準為2850元/月，請于2017年12月20日至泉港物業(yè)部報到，逾期不去報到者以曠工處理等。之后，高禮提起仲裁，福州市勞動人事爭議仲裁委員會以高禮未能證明小白公司解除勞動合同以及小白公司當庭向高禮提出重回原崗位工作為由裁定小白公司向高禮支付2017年12月勞動報酬人民幣1714.07元；小白公司退還代辦費200元。高禮不服訴至一審法院。

另查，2016年12月至2017年11月高禮月平均工資2876元。

高禮起訴請求：1.確認小白公司系違法解除與高禮的勞動關(guān)系并支付賠償金50253.9元（3350.26元/月×7.5個月×2倍）；2.小白公司支付高禮經(jīng)濟補償金25126.95元；3.小白公司支付因未為高禮繳納社會保險導致無法領(lǐng)取失業(yè)金20790元損失；4.小白公司為高禮補繳自高禮工作之日起至被小白公司違法解除勞動合同之日止的社會保險。

?一審鼓樓法院觀點：

高禮、小白公司之間建立勞動合同關(guān)系，雙方均應(yīng)依照勞動合同和法律規(guī)定履行義務(wù)。本案中，高禮訴稱小白公司臨時調(diào)崗，僅給一日時間予以報到，且于第二日高禮就無法打卡上班，小白公司屬于違法解除合同。小白公司否認其已解除勞動關(guān)系且提出若高禮不同意調(diào)崗可以回到原崗位。一審法院認為，高禮提供的證據(jù)僅能證明小白公司對其予以調(diào)崗，其不同意，但不足以證明小白公司提出與其解除勞動合同關(guān)系，故高禮訴請小白公司違法解除合同應(yīng)支付雙倍經(jīng)濟補償金沒有事實依據(jù)，不予支持。但高禮訴請小白公司自其工作起未依法為其繳納社會保險，小白公司在一審法院規(guī)定的時間內(nèi)未予以確認是否已繳納，應(yīng)承擔不利后果，高禮的訴稱一審法院予以確認。根據(jù)《勞動合同法》第三十八條規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；……，同時《勞動合同法》第四十六條規(guī)定，勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償。本案中，小白公司未依法為勞動者繳納社會保險費，高禮自2018年12月20日起未再去上班視為解除與小白公司之間的勞動合同關(guān)系，故現(xiàn)高禮訴請小白公司支付經(jīng)濟補償金有事實和法律依據(jù)，支持。高禮稱其已工作7年有余，但其提供的《勞動合同書》僅能證明自2016年8月14日起開始工作，因此，至2018年12月19日共計1年4個月多，因此應(yīng)按1個半月工資計算。另根據(jù)高禮提供的銀行流水，截止2018年12月份之前一年，高禮月平均工資2876元，因此小白公司應(yīng)支付的經(jīng)濟補償為2876元/月+2876元/2=4314元。

關(guān)于失業(yè)金損失。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規(guī)定，勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理。也即高禮應(yīng)舉證證明“社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導致其無法享受社會保險待遇”，且需要證明其實際損失。故高禮的該訴請證據(jù)不足，不予支持。

關(guān)于補交社會保險。《社會保險費征繳暫行條例》明確規(guī)定了征繳社會保險費用是社保管理部門的職責，社會保險費的交納屬于行政法規(guī)強制交納的范疇，是社保管理部門與繳費義務(wù)主體之間是管理與被管理的行政法律關(guān)系，不屬于人民法院民事案件的受理范圍，故高禮的該項訴請，不予處理。

綜上，判決：一、高禮與小白公司的勞動合同關(guān)系自2017年12月20日起解除；二、小白公司支付高禮經(jīng)濟補償金共計4314元。

二審福州中院觀點：

關(guān)于高禮入職小白公司的時間。從高禮一審提供的中信銀行工資流水來看，小白公司最早于2016年4月26日向高禮發(fā)放工資，小白公司不持異議，結(jié)合雙方于2016年8月14日簽訂書面《勞動合同》，故可以認定雙方于2016年4月已建立勞動關(guān)系，一審法院認定雙方于2016年8月14日成立勞動關(guān)系不當，本院予以糾正。因此，高禮與小白公司勞動關(guān)系存續(xù)時間從2016年4月至2018年12月共計1年9個月，故小白公司應(yīng)支付給高禮的經(jīng)濟補償為5752元（2876元∕月×2個月）。

關(guān)于小白公司是否違法解除與高禮的勞動關(guān)系。高禮以小白公司對其進行跨區(qū)域調(diào)整工作崗位為由主張小白公司實際系解除與高禮的勞動關(guān)系，沒有事實和法律依據(jù)，不予支持。

一審法院關(guān)于失業(yè)金損失與補交社會保險的認定正確，本院予以維持。

綜上，改判：小白公司支付高禮經(jīng)濟補償金共計5752元。

福州律師蔡思斌評析：

一審以勞動合同的簽訂日期（本案即2016年8月14日）作為勞動者和用人單位建立勞動關(guān)系的時間點，二審認為根據(jù)勞動者提供的銀行流水來看，用人單位最早是2016年4月26日向勞動者發(fā)放工資，故雙方應(yīng)于2016年4月就已經(jīng)成立勞動關(guān)系，故經(jīng)濟補償金應(yīng)以2016年4月為起算時間。

實務(wù)中，大多數(shù)用人單位和勞動者都不會在用工之日當天就簽訂正式的勞動合同，基于各種各樣的原因雙方簽訂合同之日均會晚于成立勞動關(guān)系之日，故勞動者最好能夠提供未簽訂勞動合同之時用人單位與勞動者之間存在用工事實的證明，包括但不限于銀行工資流水記錄、職工登記表、勞動者與用人單位招聘人員的微信記錄、工作打卡記錄等。

案例索引：福州市中級人民法院(2019)閩01民終2858號，以上涉及人名均為化名。

蔡思斌

2020年11月 日